domingo, 30 de octubre de 2016

LA OTRA CARA DEL DERECHO, CONCEPCIÓN PRINCIPIALISTA DEL DERECHO; A PROPÓSITO DE LA CEGUERA DE LOS POSITIVISTAS/POSITIVE LAW PRINCIPIALISTA BOUT BLINDNESS POSITIVISTS

El Derecho positivo (sistema de fuentes) hasta ahora viene generando injusticias y problemas que justicia o soluciones razonables. Concepción que se basa solo en la lógica y no en criterios objetivos y razonables, que también dan solución a un determinado problema jurídico-social.

El Positivismo (lato sensu),  ha generado la corrupción (delincuencia) y no la puede eliminar o controlar, ¿por esto se debe responsabilizar a N. Bobbio?. Hizo que la Política-Criminal fracase.

Solucionar un caso controvertido (hard case) o no, en base a esta otra concepción del Derecho, que permite una labor activa de los interpretes de reglas y principios (Ruiz Manero & M. Atienza, 1996; Guastini, 2010; Dwrokin, 2007), no significa necesariamente ir en contra de lo que establece el sistema de fuentes (Derecho positivo formalista), esto es, el principio de legalidad (concepción tradicional, A. V. Feuerbach) y la seguridad jurídica, principalmente sino, todo lo contrario. En esta otra concepción de Derecho, el principio de legalidad jurídico (penal) tiene otra concepción (no existe en realidad una crisis de este principio o del Derecho Penal), la argumentación (jurídica o no) objetiva llega al climax, el juez (penal) o tribunal tiene una función activa (¿activismo judicial?, no!), justifica, en base a criterios objetivos y razonables, las soluciones a los casos concretos (controvertidos o no) y esto permite que sea controlable su actuar. Este sistema (otra cara del Derecho), existe mayor seguridad jurídica, precisamente porque se argumenta razonablemente las decisiones (dar la mejor solución al caso), esto es al margen de la justificación externa (e interna en las resoluciones judiciales), que permite actualmente el sistema de fuentes (Derecho positivo). Pero esto no significa que esta otra concepción de Derecho exista una sobre-explotación de las reglas y no exista una lógica razonable deóntica, nada de esto; sino, que el Derecho es básicamente argumentativo y funcional.
Este Derecho es argumentativo, tal como se evidencia de los párrafos precedentes, y esto significa que es un Derecho básicamente constructivo mas que descriptivo; ya que, está al compás (a la dinámica) de la realidad. Casi caminan juntos. No se queda desfasado.


De manera que existe otra concepción del Derecho, frente a esta nueva realidad o nuevas realidades que existe(n) o van a existir, y que da soluciones razonables a los problemas sociales (controvertidos o no).

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