domingo, 24 de agosto de 2014

"DAS VERBRECHEN DER VERUNTREUUNG UND PFLICHTVERLETZUNG TOD IN DER PERUANISCHEN STRAFGESETZBUCH VON 1991 UND SEINE RECHTSDOGMATISCHE-BEHANDLUNG IN EINEM FUNKTIONALISTISCHEN POLITISCHE STRAF STRAFRECHT: EIN ZWECK DER BEGRIFF PRECISION GUILT"

Por JHONNY CARLOS GARCIA AQUINO. Egresado del Post Grado de la Unidad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales.





RESUMEN
El autor del presente texto-artículo trata de dar un nuevo enfoque respecto al delito de peculado, particularmente respecto al delito de peculado en la modalidad culposa, dentro del tema del Delito de Peculado Culposo como Infracción de Deber en el Código Penal Peruano de 1991 y su Tratamiento Dogmático en un Derecho Penal Funcionalista Político Criminal: ¿A Propósito de la Precisión del Término Culpa?. Enfoque que se da desde la perspectiva de la criminología, la política criminal, el derecho penal funcionalista, y la teoría del delito aplicado al peculado (culposo) y destaca aquellos aspectos que denotan singular importancia del peculado, sienta su posición personal respecto al delito de peculado culposo y enfatiza y precisa el término “culpa” del tipo penal del peculado; asimismo, recurre al Derecho comparado (códigos penales de Argentina, España, Bolivia, Colombia, Costa Rica) y muestra los sistemas legislativos que influyeron en la regulación del peculado (culposo) en el Código Penal de 1991 (artículo 387º).

ABSTRAKT
Der Autor dieses Textes-Artikel versucht, einen neuen Ansatz für das Verbrechen der Veruntreuung zu geben, insbesondere im Hinblick auf das Verbrechen der Veruntreuung in den Fehlermodus, das Thema des Verbrechens der Veruntreuung und Pflichtverletzung Tod in der peruanischen Strafgesetzbuch 1991 seine dogmatische Behandlung in einem funktionalistischen Politische Criminal Criminal Law: Ein Zweck des Zeit Precision Schuld?. Der Fokus wird aus der Sicht der Kriminologie, Kriminalpolitik, funktionalistischen Strafrecht und der Theorie zur Unterschlagung Kriminalität (Totschlag) angewandt und hebt jene Aspekte, die einzigartige Bedeutung der Veruntreuung bezeichnen, fühlen sich ihre persönliche Position in der Offensive gegeben Unterschlagung und unrechtmäßige betont und definiert den Begriff "Störung" der Tatbestand der Unterschlagung; auch für Rechtsvergleichung (Strafgesetzbücher von Argentinien, Spanien, Bolivien, Kolumbien, Costa Rica) und zeigt, dass die Rechtssysteme in der Regulation der Unterschlagung (fahrlässige) in das Strafgesetzbuch von 1991 (Artikel 387º) beeinflusst zugreifen.
SUMARIO: I. Introducción. 1.- Aspectos Generales del Delito de Peculado. 1.1. Definición Normativa de Peculado. 1.2. Antecedentes del Delito de Peculado en la Legislación Nacional y Comparada. 1.3. Aspectos Criminológicos y Políticos Criminales del Delito de Peculado. 1.4. Autoría y Participación en el Delito de Peculado. 1.4.1. El Peculado en la Teoría del Dominio del Hecho. 1.4.2. El Peculado en la Teoría de Infracción de Deber. 2.- Tratamiento Dogmático-Jurídico del Delito de Peculado Culposo en el Código Penal de 1991. 2.1. El Delito de Peculado Culposo en el Código Penal de 1991. 2.2. El Delito de Peculado Culposo desde la Perspectiva de la Teoría del Delito. 2.2.1. Perspectiva de la Teoría del Tipo [Aspecto Objetivo]. A). Bien Jurídico Tutelado. B). Autoría y Participación. C). Sujeto Pasivo. 2.2.2. Perspectiva del Tipo Subjetivo. La Culpa. 2.2.3. La Consumación. 3.- Posición Personal (Tres Tesis). 4. El Peculado en el Derecho Comparado.  II. Conclusiones y Recomendaciones. Bibliografía.


INTRODUCCIÓN

El presente texto-artículo trata sobre “El Delito de Peculado Culposo como Infracción de Deber en el Código Penal Peruano de 1991 y su Tratamiento Dogmático-Jurídico en un Derecho Penal Funcionalista Político Criminal: ¿A Propósito de la Precisión del Término Culpa?”; y se realiza principalmente un estudio dogmático-jurídico del delito de peculado culposo, tomando como referencia a la fórmula básica del peculado (doloso), a efectos de una adecuada comprensión del mismo, y resalta aquellos aspectos de importancia del delito en mención, precisando el término “culpa” dentro del ámbito del carácter genérico del tipo penal del peculado. Asimismo, se busca sentar algunas bases o fundamentos para un Derecho Penal (futuro) de la Administración Pública toda vez que este tipo de delitos afecta la legitimidad de la administración del sistema de justicia penal, en un Estado de Derecho en proceso de constitucionalización, así como, incrementa este tipo de delitos, según estudios especializados de gran credibilidad; sin embargo, esta situación pasa desapercibido en las estadísticas oficiales. Asimismo, muestra, meridianamente, la ausencia de una adecuada política criminal del legislador penal nacional en la configuración de los tipos penales, particularmente en el delito de peculado (culposo).
Este tema a tratar es inadecuadamente estudiada en lo textos o doctrina penal nacional, cosa que no es ajeno, a los delitos de infracción de deber (especial), entre ellos el delito de peculado culposo. En este sentido se ha tratado de dar un nuevo enfoque –animus innovandi- al estudio dogmático jurídico-penal del peculado culposo, teniendo como fuente principal datos empíricos extraídos metódicamente de la realidad y la doctrina jurisprudencial y uno que otro texto nacional que trata al delito de peculado como infracción de deber (especial) dentro de los Delitos contra la Administración Pública; y, el científico jurídico-penal se formula la siguiente pregunta: ¿y qué se debe entender por el término culpa empleado en el tipo penal del peculado culposo?, ¿es suficiente el método dogmático para determinar el contenido del término culpa?, entre otras interrogantes; ciertos autores ven a esto como algo negativo, pero en el presente texto se trata de revertir esta posición, como parte del estado de la cuestión del delito en mención; y se realiza una análisis -y síntesis- de los aspectos importantes del peculado culposo desde la perspectiva del al teoría delito de la Parte Especial del Código Penal, asimismo, se recurre al Derecho comparado (legislación penal), logrando dar un enfoque no solo nuevo sino, completo o íntegro del delito en mención. Y finalmente, parte final, se expone unas conclusiones precisas y certeras sobre el presente tema.

1.- ASPECTOS GENERALES DEL DELITO DE PECULADO
1.1. DEFINCIÓN NORMATIVA DE PECULADO
El término peculado (peculatus) era empleado en la época romana para referirse al hurto de cosas, más precisamente al hurto de ganado (de animales)[1] pertenecientes “Estado”[2], es por ello que etimológicamente proviene de los términos (latinos) pecus (ganado) y latus (hurto), que significa hurto de ganado. El peculado era muy relacionado en el delito de hurto (furtum) toda vez que compartía las mismas características (requisitos) que el hurto, solo que el primero se refería a cosas (bienes) públicas y no de particulares[3]. En la actualidad el peculado (peculatus), al menos en los sistemas jurídicos que la prevén y sancionan, ha adquirido un concepto y definición distinta a aquella época, y se la concibe propiamente como un delito (hecho típicamente antijurídico, culpable y punible).
El delito de peculado en el Código Penal de 1991 está regulado en el artículo 387º [primer párrafo], y se le define del modo siguiente: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, […]”; y en el cuarto párrafo del citado artículo, se concibe al peculado en la modalidad culposa, de la siguiente manera: “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otro persona la sustracción de caudales o efectos, […]”.[4]
Del artículo acotado –prevé el tipo penal o tipo base del peculado-, podemos definir a este delito, no obstante de sus modificaciones (reformas), como un hecho típicamente antijurídico, culpable y punible cometido (por comisión u omisión) por un sujeto cualificado (funcionario o servidor público) mediante apropiación o utilización (conductas típicas) de caudales o efectos (objeto material de protección) que percibe, administra o custodia por razón de su cargo[5].

1.2. ANTECEDENTES DEL DELITO DE PECULADO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y COMPARADA
El delito de peculado ya estaba previsto y sancionado en el Código Penal de 1863, bajo la denominación “De la Malversación de Caudales Públicos” (Título IX), en los artículos 194º, 195º, 196º y 197º del mencionado Código; este código no contemplaba la modalidad culposa del delito de peculado, sino solo dolosa. Asimismo, el código en mención fue fuertemente influenciado por el Código Penal español de 1848-50, modelo seguido por nuestro legislador, el mismo que fue imitación del Código brasileño de 1830, “copia a su vez del Código napolitano, como éste lo era del francés de 1810”[6]. Así, se señala en el artículo 196º del Código 1863: “El empleado que sustrae o consciente que otro sustraiga los bienes, caudales u otros valores públicos confiados a su administración o custodia, será castigado con inhabilitación absoluta en tercer grado y reclusión en primero, si la sustracción fuere menor de quinientos pesos; aumentándose un término por cada quinientos más, hasta el quinto grado”.
Como se observa el código en mención no contemplaba la modalidad culposa de malversación (peculado) de caudales públicos, solo la modalidad dolosa toda vez que obedecía a normas propias de otra realidad (española, principalmente) y no a la realidad nacional de ese entonces.
El Código Penal de 1924 (Código de Maúrtua); de influencia del proyecto de Código Penal suizo de 1915-16, proyecto de Código Penal italiano de 1889 y 1921, sobre todo del segundo, Código Penal argentino de 1921 y del proyecto de Código Penal brasileño de 1830[7]; el delito de peculado fue previsto y sancionado en los artículos 346º y 347º; y según Fidel Rojas el artículo 387º del Código Penal vigente reproduce in extenso el artículo 346º del Código de 1924, claro con las excepciones de los verbos, “apropiar” y “utilizar”, que están redactadas en tiempo presente en el texto punitivo del 91; y el quantum de la pena era distinto; asimismo, señala que, el artículo 347º del Código del 24 hace extensible la imputación de peculado, a los que administraren o custodiaren bienes municipales, educativos públicos, de beneficencia, como igualmente a los administradores y depositarios de caudales embargados, secuestrados, depositados por autoridad competente aunque pertenezcan a particulares. Tales precisiones extensivas, con la vigencia del Código de 1991, se redujeron a las entidades de beneficencia y similares, pero se ampliaron en cuanto al círculo de autores para comprender a todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social[8]. Actualmente este supuesto está previsto en el artículo 392º del Código vigente, y extiende a los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.[9]
En la legislación comparada, los códigos penales que más influyeron en la regulación del delito de peculado en el Código Penal vigente son los siguientes: el Código Penal argentino de 1921, el Código Penal uruguayo de 1889, los Códigos Penales de Italia de 1889 y 1930 y los Códigos Penales de España de 1870, 1928 y 1973.[10]

1.3. ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS Y POLÍTICO CRIMINALES DEL PECULADO
A). ASPECTO CRIMINOLÓGICO
El hecho punible de peculado, en general de los delitos contra la administración pública desde la perspectiva criminológica[11] implica tratar el tema de la “nueva” criminalidad, esto es, la criminalidad racional o de “cuello blanco”[12], el homo oeconomicus (el delincuente),[13] que piensa antes de realizar (cometer) un hecho antisocial, que perturba la normal convivencia de los ciudadanos en una determinada sociedad o realidad social, genera peligros, riesgos que por lo general son intolerables socialmente (e individualmente); es decir, piensa, analiza el costo-beneficio de realizar estos hechos antisociales.
La criminalidad de “cuello blanco” busca ante todo tener un status (económico-social) alto, a efectos de tener un modus vivendi cómoda, holgada[14]. Esta criminalidad puede obrar conforme o no a las normas existentes en la sociedad, llámese normas jurídicas, etc.
Centrándonos en el hecho punible de peculado, la criminalidad de las personas que son calificados, por las normas jurídicas, como funcionario, servidor, empleado o trabajador públicos y que desempeñan determinadas funciones dentro de una institución que representa a todas las personas, denominada Estado, perturba a la sociedad en concreto, a los sistemas existentes en una determinada realidad social, como el sistema de administración de justicia, el sistema económico, en general el desarrollo del Estado, generando atraso en todos los sectores o ámbitos de la vida económico-social.
Estas personas calificadas o cualificadas cumplen un determinado papel o rol dentro del Estado, toda vez que tienen que desempeñar determinadas funciones que están establecidas en un instrumento concreto (llámese reglamento, norma administrativa, ley en general), bajo la forma de obligaciones o deberes, pero no cualquier deber, sino uno especial y específico; y la criminalidad se presenta cuando estas personas desvían sus comportamientos, obedeciendo a factores externos[15] e internos a la institución del Estado, e incumplen la norma que establece determinados deberes[16]. Son comportamientos egoístas propios o ajenos (de terceras personas) que implica, de alguna manera, cierta infidelidad a la institución del Estado, así como la defraudación de expectativas y confianza depositada por el Estado.
La delincuencia de estas personas calificadas (funcionario o servidor público) en nuestra realidad se da, generalmente a través de terceros; terceros que pueden pertenecer o no al ámbito de la institución del Estado o administración Pública[17]. Estas personas al no cumplir con sus deberes (especiales) o funciones asignadas legítimamente a su persona perjudican a la institución del Estado, recayendo sus comportamientos en algo concreto, esto es, los bienes del Estado (que los penalistas denominan, el patrimonio público), ergo dificultan u obstaculizan el cumplimiento del fin común del Estado.
Este tipo de delincuencia está en incremento cada año, claro no están notoria como en los delitos contra el patrimonio (p. ej., el robo en la modalidad agravada), pero sí se puede inferir que se ha incrementado según la Estadística elaborado por el Instituto Nacional Penitenciario (INPE) hasta agosto del 2013, toda vez que si se analiza en forma comparada los porcentajes de la Estadística de agosto del 2013 (7.8%) y la Estadística de diciembre del 2012 (7.4%)[18], llegamos a la conclusión, que ha existido un incrementos de los “otros delitos” cometidos, donde en este rubro están comprendidos los delitos contra la administración pública, y dentro de está el delito de peculado; situación que genera preocupación a los ciudadanos, en general a la sociedad[19].
Un aspecto particular de nuestra realidad es que a la institución del Estado se le está viendo como una agencia de empleos, por excelencia, toda vez que determinadas trabajadores públicos (en sentido amplio[20]), así lo piensan y actúan,  sobre todo los que tienen un tiempo de permanencia en algún organismo o entidad estatal, lo suficiente como para establecer relaciones amicales interesadas con determinadas personas, también públicas, que influyen, de laguna manera, en directivos o en personas que tienen cierto poder de dominio (o influencia) en las personas que adoptan decisiones de importancia (p. ej., un gerente, el administrador de personal, etc.) dentro del organismo o entidad estatal, de tal manera que si un familiar suyo o alguna persona que esté interesado en conseguir un empleo en el Estado, recurre a este, y de un de repente -de la noche a la mañana- aparece trabajando para el Estado, cuenta con algún contrato eficaz, aparentemente válido, para ello no participó (postuló) en una convocatoria regular (legal) y transparente, sino recurrió a las “influencias”[21]. Estos hechos le interesan a la criminología[22], particularmente a la psico-sociología criminal como hechos antisociales que se encuentran inmersas dentro del fenómeno de la corrupción y que son intolerables socialmente.[23]

B). ASPECTO POLÍTICO CRIMINAL
El legislador al realizar política criminal ha considerado que los bienes de todos los ciudadanos, esto es, del Estado, debe ser especialmente protegido y tutelado frente a hechos antisociales que afectan o inciden de manera grave al mismo, de tal manera que el Estado se ve un tanto perturbado por estos hechos en el cumplimiento de sus funciones y del fin común que tiene todo Estado para ello recurrió a un instrumento (de control social), esto es, a las normas del Derecho Penal, que prevén dentro de su estructura, sanciones materiales (vgr., pena privativa de libertad).[24]
La criminalización por parte del agente de política criminal de determinados comportamientos de personas (llámese funcionario o servidor público) que desempeñan determinadas funciones dentro de las instituciones del Estado, e incluso dentro de instituciones mixtas (privada-estatal), busca que estas personas observen las normas de cuidado previstas, generalmente, en instrumentos técnico-legales de carácter administrativo, ante en cualquier circunstancia tolerables socialmente, a efectos de que los bienes estatales (caudales o efectos) estén a buen recaudo y el Estado pueda cumplir sus funciones. Estas personas, funcionarios y servidores públicos, cumplen determinados roles del dentro del ámbito estatal el mismo que consiste en el cumplimiento de determinados deberes, no cualquier deber, sino uno especialísimo (un deber positivo) respecto a los bienes del Estado (denominado patrimonio público) que están a su cargo legítimamente, sea en calidad de perceptor (percibir), administrador (administrar) o custodiador (custodiar).
El legislador penal nacional, en su facultad legis ferandi, criminaliza estos comportamientos, que implican un incumplimiento de deberes especialísimos por parte del funcionario o servidor público, poniendo especial énfasis en el mayor desvalor del resultado que en el desvalor de la acción[25]. Es así, que se creo los delitos de función, es decir, tipos penales de infracción de deber (especialísimos) como, por ejemplo, el tipo penal del peculado previsto y sancionado en el artículo 387º (primer párrafo), del Código Penal vigente.[26]
En la doctrina nacional se critica a la forma cómo está regulado el delito de peculado en general, en el Código Penal de 1991; no obstante de sus numerosas modificaciones, incluido la reciente modificación del 26 de noviembre del 2013[27]. Críticas que provienen de especialistas en Derecho Penal, mas no en Política Criminal o en Criminología; con esto no estamos deslegitimando o no validando sus críticas, sino poniendo en claro; críticas que solo se han limitado al aspecto de técnica legislativa, que no es la menos feliz. Así por ejemplo, el profesor Fidel Rojas,[28]realiza una crítica por comparación con otras legislaciones (española, italiana, portuguesa, etc.), y señala “La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores “apropia o utiliza” para definir comportamiento típicos del sujeto activo. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo “sustraer”,[29] pero conserva la alusión a los conceptos “caudales y efectos” contenidos en referidas legislaciones”. Asimismo, a reglón aparte señala, “Si bien la figura básica de peculado del artículo 387º contempla la modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el artículo 388º, se observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados al patrimonio público. Así, no tiene nuestra legislación penal las figuras de peculado para uso momentáneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado, para atenuar o agravar la sanción, como lo hacen otras legislaciones”[30].[31]
En otras legislaciones no se contempla la modalidad culposa del delito de peculado como, por ejemplo, el Código Penal español de 1995. Sus razones las debe tener, que no las compartimos (vide infra).

1.4. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO
El tema de autoría y participación es amplio y sigue siendo hasta la actualidad muy candente, lo que le hace muy interesante, particularmente en la dogmática jurídico-penal. Este supuesto se presenta cuando varias personas concurren en la comisión de un determinado delito, siendo que la dogmática jurídico-penal asume un rol muy trascendental ante este supuesto, a efectos de determinar y delimitar la participación de cada uno de los intervinientes (lato sensu) en la comisión de un hecho punible, y decide tomar en consideración la importancia o el grado de aporte y el reproche que se realiza a cada uno de los sujetos intervinientes en el comisión de un determinado delito. Categoría de la teoría del delito que serán tratadas a través de dos posiciones (bajo la denominación de teorías) que existen actualmente en la dogmática jurídico-penal, son: la teoría del dominio del hecho y la teoría de infracción deber.
Una pincelada de lo interesantísimo de este tema se puede demostrar a través de la siguientes interrogantes: ¿cabe hablar de participación (strictu sensu) en los delitos de infracción de deber de un sujeto no cualificado (extranei)?, ¿puede existir participación sin autoría, esto es, participe sin autor de un mismo delito especial?.

1.4.1. EL DELITO DE PECULADO EN LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
Antes de pasar a tratar la autoría y participación en el delito de peculado bajo la teoría del dominio del hecho, resulta conditio sine qua non, primero definir en qué consiste la teoría del dominio del hecho; y segundo el cómo solucionar la problemática que se presenta ante determinados hechos punibles donde intervienen tanto personas cualificadas (p. ej., un funcionario o servidor público) como personas no cualificas, terceros particulares que no tienen ningún vínculo funcionarial para con los bienes jurídicos (públicos) tutelados y protegidos por el Derecho Penal, y no se pueda aplicar las tradicionales reglas de autoría y participación.
La teoría del dominio del hecho en la actualidad ya no es el mismo que trató Hegler en 1915, referido más a la culpabilidad de autor o requisitos materiales de la culpabilidad jurídico-penal, luego Hans Welsel con su teoría final de la acción realiza un estudio profundo a la teoría del dominio del hecho, concibiéndola “autor es el señor de un hecho; y señor de un hecho es quien en razón de su resolución de su voluntad final ejecuta el hecho. La configuración del hecho mediante la voluntad de realización conducida conforme a un plan convierte al autor en señor sobre el hecho; asimismo, con Maurach, se profundiza aún más la teoría de dominio del hecho: “Dominio del hecho es tener en las manos, abarcado por el dolo, el curso típico del suceso” y “tiene dominio del hecho todo interviniente que se encuentre en la situación fáctica por él conocida, que pueda, conforme a su voluntad, dejar transcurrir, detener o interrumpir la realización del tipo”[32].
La teoría del dominio del hecho es la que más se adecuada a las exigencias de la categoría de la autoría y participación y sintetiza a las demás teorías (diferenciadoras), comprendiendo un aspecto subjetivo (teoría subjetiva de autor) –la voluntad del actuante- y un aspecto objetivo (teoría objetiva de autor) –el aporte exterior al hecho. Siendo autor de un delito, actualmente, según la teoría del dominio del hecho, quien domina objetiva y subjetivamente la realización de ese delito; y partícipe, es alguien que favorece, ayuda, induce o coopera en la comisión de un delito, cuya realización, sin embargo, depende de la voluntad de otra persona que es el verdadero autor.[33]
Ahora bien, la implacabilidad de la teoría del dominio del hecho se vio un tanto cuestionada frente a determinados hechos punibles (delitos de infracción de deber y especiales) donde intervenían varios sujetos; unos con características especiales, exigidos generalmente por el tipo penal (V.gr., artículo 387º del Código Penal exige que sea un funcionario o servidor público que tenga un vínculo funcional con los bienes públicos que administra), denominado intraneus, y que incumplía determinados deberes (especiales); y otros que carecen de características especiales (denominados extraneus). Entonces la dogmática jurídico-penal se vio preocupada frente a estos hechos punibles especiales toda vez que determinados sujetos (extraneus) no podían ser responsabilizados penalmente, incluso como partícipes de un delito de infracción de deber y especial cometido; mientras otros tantos (intraneus), sí podían ser responsabilizados penalmente como autores de un delito común (p. ej., en vez de peculado respondía por un hurto). Todo bajo la teoría del dominio hecho; entonces en la dogmática jurídico-penal, se observó discrepancias, divisiones, entre los autores. Así surge la teoría de la unidad del título de imputación y la teoría de ruptura de la unidad del título de imputación.[34] A continuación explicaremos brevemente.

A). Teoría de la Unidad del Título de Imputación
Según la teoría de la unidad del título de imputación el tercero (extraneus) que carece de cualidades especiales (sea exigido por tipo penal o no) sí puede ser partícipe de un delito especial (de infracción de deber) (p. ej., Juan Pérez que no es un funcionario o servidor público y carece de algún vínculo funcional con los bienes públicos, colabora en la sustracción de estos bienes), mas no puede ser autor toda vez que  no reúne determinadas características especiales (antes mencionadas)[35]. No importa que el extraneus tenga el domino fáctico del hecho, siempre  responderá jurídico-penalmente a título de partícipe del delito especial (de infracción de deber)[36]. Así podrá ser cómplice, inductor o instigador de determinados delitos de infracción de deber, como por ejemplo, un delito de peculado, de concusión, etc.

B). Teoría de la Ruptura de la Unidad del Título de Imputación
Según la teoría de la ruptura de la unidad del título de imputación los sujetos concurrentes en la comisión de un delito especial (de infracción de deber) responden jurídico-penalmente a títulos distintos, autores o partícipes, y por delitos distintos,  delitos especiales o delitos comunes. Precisando esta posición, los tipos penales de delitos especiales (delitos de infracción de deber) solamente se referirían a los intraneus; por lo que, los extraneus solo serían punibles sobre la base de los tipos penales que concurran (“cada uno responde por su propio injusto”). Los sostenedores de esta posición para esta afirmación se apoyan en un supuesto de base normativa, que consiste en la “comunicabilidad de las circunstancias personales”, y que en nuestro Código Penal vigente está regulado en el artículo 26º, el mismo que implica que la “cualidad” exigida por el tipo penal (especial) no debe servir de base para la tipicidad (e imposición de una determinada pena) a los partícipes extraneus. Así, por ejemplo, cuando un funcionario público, con dominio del hecho, se apropia de bienes (caudales) que debe administrar, con ayuda de un particular, el primero será autor del delito de peculado (artículo 387º CP), mientras que el segundo solamente autor o cómplice (según su dominio del hecho) de un hurto (artículo 185º CP).[37]
Una deficiencia de esta teoría es que en contra de la accesoriedad de la participación, pues en los casos en los cuales quien haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad del partícipe extraneus no va a depender del “hecho principal” punible (el delito especial de infracción de deber), sino de otro que en realidad no se ha cometido (el delito común).


1.4.2. EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCIÓN DE DEBER
a)   La Teoría de Infracción de Deber
La teoría de infracción de deber (Pflichtdelickten) surgió en un contexto donde la autoría de un determinado hecho punible era determinado, principalmente, por el dominio del hecho, esto es, la teoría del dominio del hecho (que se resume en los siguientes términos: quien tiene el señorío del hecho es el autor). La inclusión de esta teoría genero oposiciones y criticas toda vez que la teoría del dominio del hecho había hecho sus raíces muy hondamente en el campo de la autoría y participación, y dentro de la imputación al tipo penal; asimismo, hizo repensar el estado de la cuestión de la autoría en la doctrina penal. Sucedió que en determinados tipos penales el sujeto activo (cualificado) carecía del dominio del hecho (en sentido ontico-normativo), no tenía el dominio de la situación fáctica de la situación típica, protección de bienes jurídicos (V.gr., el patrimonio público), es decir, no era el dueño y señor del hecho punible (Maurach), por lo que no era sancionado, situación que hizo pensar a muchos autores del Derecho Penal; esto no podía quedar impune. Entonces, realizando un estudio de los tipos penales de los delitos especiales (de infracción de deber), el actuar del sujeto activo (cualificado), sí podía ser sancionado toda vez que infringía (no cumplía) determinados deberes especiales respecto a determinados bienes jurídicos (no cualquier bien jurídico, se trataba de un bien que pertenecía a todos), es así que hace su aparición, y se legitima, la teoría de infracción de deber[38].
Actualmente en la doctrina y dogmática penal existen dos posiciones respecto a la teoría de infracción de deber: una, como un tema de autoría y participación; y otra como fundamento de la imputación jurídica o al injusto penal (atribución de responsabilidad penal); cuyos representantes connotados son Claus Roxin y Günther Jakobs, respectivamente, que a continuación trataremos brevemente.

Ø Perspectiva funcionalista político criminal (Claus Roxin)
La teoría de infracción de deber fue creada por el maestro de Bonn (Munich), Claus Roxin, en 1963 en su libro titulado, “Autoría y Dominio del Hecho”, y concibe a esta teoría, en el ámbito de la autoría y participación –y no como un criterio de imputación del injusto penal (Jakobs)-, como una infracción de un deber no general, que tenemos todos (respetar la norma), sino uno específico, que tienen determinadas personas (p. ej. el funcionario tiene el deber de proteger los bienes que tiene en su custodia); son deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarios para su realización: “se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho Penal y que, por lo general, se originan en otros ámbitos de Derecho”. La figura central según la tesis de Roxin está en el deber especial del autor.
Se trata de un deber extrapenal que no necesariamente se extiende a todos los implicados en un delito pero que es necesaria para la realización del tipo penal (p. ej. deberes jurídico públicos de los funcionarios, mandatos de sigilo en ciertas profesiones o estados y las obligaciones jurídico civiles de satisfacer alimentos y de lealtad).
En todos estos delitos el obligado tiene una especial relación con el contenido del injusto, el deber que porta lo convierte en “figura central” del suceso de la acción.[39]

Ø Perspectiva funcionalista sistémico (GüntherJakobs)
La teoría de infracción de deber según el funcionalista sistémico normativista, Günther Jakobs, es un criterio de imputación al injusto penal, no es un criterio para determinar y delimitar la autoría y participación[40]. Así, su principal mentor realiza una distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber en base al criterio del ámbito de competencia personal del autor[41]. Los delitos de infracción de deber es el segundo fundamento de responsabilidad jurídico-penal, para Jakobs; en este tipo de delitos el autor responde penalmente por haber inobservado deberes especiales, no deberes generales; esto es, deberes en virtud de competencia institucional que tiene que ver con la inobservancia de los límites trazados por el estatus especial, no con la violación de los límites generales de la libertad como en los deberes generales.
Así, por ejemplo, el estatus de padre familia, el de juez, tienen deberes especiales; el juez tiene deberes estatales, así como el padre de familia, deberes de patria potestad, que son expresión de instituciones positivas (radica su fundamento) que se gestan en la sociedad para garantizar su funcionamiento. Un sujeto responde como autor por haber lesionado un deber específico que lo identifica como “obligado especial”[42]. De manera que para Jakobs la lesión de un deber específico es un criterio de imputación jurídico-penal, no es un criterio para determinar la autoría de una persona (según Claus Roxin).

2.- TRATAMIENTO DOGMÁTICO JURÍDICO DEL DELITO DE PECULADO CULPOSO
2.1. EL DELITO DE PECULADO CULPOSO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991
Para una mejor comprensión de este punto del presente artículo resulta conditio sine qua non, primero, referirnos a la fórmula del tipo penal (básico) del peculado regulado en el artículo 387º [primer párrafo], del Código penal vigente, y es el siguiente: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será […]”[43]; y segundo, a la fórmula del peculado culposo, y es la siguiente: “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otro persona la sustracción de caudales o efectos, será […]”[44].[45].
Comenzamos señalando, prima facie, que las características especiales de la fórmula básica del peculado doloso son trasladables, sin objeción, a la modalidad culposa, vale decir, la calidad especial, de posesión con el caudal o efecto, y de vinculación funcionarial para el autor (funcionario o servidor público). Este análisis dogmático-jurídico lo realizaremos dentro del ámbito de la teoría del delito de peculado[46].

2.2. EL DELITO DE PECULADO DESDE LA PERSPECTVA DE LA TEORIA DEL DELITO
El delito de peculado enfocado desde la dimensión de la teoría del delito –teoría del delito de peculado (culposo)- implica realizar un tratamiento del delito mencionado desde las diversas categorías e instituciones del Derecho Penal, esto es, desde la culpabilidad, la responsabilidad, la punibilidad, la autoría y participación, el bien jurídico protegido, la culpa, etc. De manera que este enfoque es amplio, por lo que, nos vemos en la imperiosa necesidad de limitarla; así que, en este extremo, solo trataremos, por cuestiones didácticas, las categorías e institutos más importantes.

2.2.1. PERSPECTIVA DE LA TEORÍA DEL TIPO [ASPECTO OBJETIVO]
A). BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bien jurídico tutelado por la norma jurídico-penal, de acuerdo a la doctrina mayoritaria, es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública.[47] El delito de peculado es un delito pluriofensivo, esto es, que existen más de un bien jurídico protegido, además es un delito de peligro.
Debido a la pluriofensividad de este delito, el bien jurídico se desdobla en dos aspectos: a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses de la administración pública y b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionariales de lealtad y probidad, asegurando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos al que están obligados los funcionarios o servidores públicos[48].
Aquí cabe hacer una precisión y aclaración respecto al bien jurídico protegido; precisar que los bienes (denominado por la norma jurídico-penal como “caudales”[49] o “efectos”[50]) debe ser de carácter público y de naturaleza corpórea, asimismo, los bienes privados que estén dentro de la esfera pública (los señalados en el artículo 392º del CP-extensión de punibilidad), también pueden ser objeto de peculado, el mismo que no significa que son equiparables a los del primero.[51] Y aclaramos que, no confundamos entre bien jurídico protegido y objeto material de acción, que son lo mismo que el peculado doloso (el correcto y normal funcionamiento de la administración pública por parte de los funcionarios y servidores públicos, lato sensu y los caudales o efectos, respectivamente).

B). AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Señalamos prima facie que, en la modalidad culposa de peculado no cabe la participación (strictu sensu)[52], esto es, la complicidad (primaria o secundaria), así como tampoco la instigación, la autoría mediata o la coautoría, solo cabe la autoría[53]. En esta modalidad de peculado solo es autor aquella persona (física) cualificada, esto es, aquellos que tienen deberes especiales para con el patrimonio público que percibe, administra o custodia –caudales o efectos, según el tipo penal- en razón a su cargo.[54] Es decir, el funcionario o servidor público.
El sujeto activo en esta modalidad infringe un deber objetivo de cuidado toda vez que tiene el deber de evitar que otros (personas ajenas o propios de la institución del Estado) sustraigan de manera dolosa (con conocimiento y voluntad) los bienes que percibe, administra o custodia el funcionario o servidor público. De manera que en esta modalidad de peculado existe una conducta omisiva de parte del sujeto activo.

a)   SUJETO ACTIVO
§  EL FUNCIONARIO PÚBLICO
Respecto al sujeto activo en el delito de peculado, de acuerdo a las diversas legislaciones de los países asume distintos nombres o se halla confundido en una denominación común[55]. Así por ejemplo, en la legislación penal colombiana- condiscente con la vigente Constitución Política de 1991- la frase “servidor público” comprende a funcionarios, empleados públicos, trabajadores y otros. En nuestro sistema legislativo, el término “funcionario público” figura en diferentes instrumentos jurídicos (p. ej., el Código Penal de 1991), y cada una de estos concibe de modo distinto al funcionario público o servidor público, según el caso[56].

§  PERSPECTIVA DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES [CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN]
Para la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2005) “funcionario público” es: a) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; b) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; c) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno del Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por “funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte.[57].[58]. Mientras que para la Convención Interamericana contra Corrupción (1996) es “funcionario público” cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en sus los niveles jerárquicos.[59].[60]

§  PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL FUNCIONALISTA
En doctrina penal existe dos posiciones que adoptan los códigos penales, según explica Fidel Rojas: a). fijar parámetros normativos para definir y/o comprender a los funcionarios públicos, y b) los que contienen expresas definiciones. Sin duda nuestro Código Penal vigente se encuentra en el primer grupo (a), sino vayamos a ver el artículo 425º de nuestro Código[61].
El Derecho Penal funcionalista concibe, de manera propia, al funcionario público en sentido amplio, abierto y utilizable a los fines de tutela de la norma penal. Un concepto dogmático de funcionario público que le es propio al Derecho Penal, y según el cual la incorporación formal a la administración no es la única y exclusiva razón que legitima la imputación de delitos funcionales, sino también, y por encima de las consideraciones administrativas, la simple participación en el ejercicio de funciones públicas[62].
En doctrina nacional, incluido la jurisprudencial, no existe una única definición de funcionario público o de servidor público, más bien lo se señala es que el artículo 425º del Código Penal de 1991 concordado, principalmente, con el artículo 40º de la norma fundamental (Constitución Política del Estado de 1993), no nos permite definir de manera clara y precisa lo qué es un funcionario público o servidor público; pero, sin embargo, del listado genérico que ofrece el artículo 425º del Código Penal, se puede inferir una definición normativa amplia,[63] y no se señala cuál es esa definición normativa por ninguno de los autores o instituciones.[64]
Sin embargo, que nos queda, señalar una definición más o menos aceptable es la siguiente: “funcionario público es aquella persona física que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a éste (por nombramiento, delegación o elección popular) y que premunido de decisión determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de interés social o estatal”.[65].[66]

§  EL SERVIDOR PÚBLICO
Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, servidor público es el “ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Pública con nombramiento o contrato por autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en periodos regulares”[67].
La Convención de las Naciones Unidas antes mencionada no concibe –al término- “servidor público” o algo análogo a ello, toda vez que el término “funcionario público” es universal, existe o se emplea en todos Estados, sea como simple término o como una función o cargo, en todo caso, es el más importante. En cambio la Convención Interamericana antes mencionada, sí concibe al “servidor público” pero como sinónimo de “funcionario público” o de “Oficial gubernamental”, así lo precisa dicho instrumento internacional.[68]
La doctrina jurisprudencial (de la Suprema Corte) concibe al servidor público de manera equivalente al de funcionario público (vide nota Nº 64 del presente texto)[69].
En conclusión, en el peculado culposo, el sujeto activo (físico), funcionario o servidor público[70], es considerado de manera amplia y definido por los criterios establecidos en el artículo 425º del Código Penal vigente; y es el que percibe, administra o custodia caudales o efectos (bienes públicos) en razón a su cargo y, por ende, tiene deberes especiales de cuidado objetivo como es la de evitar que otros sujetos (vgr., extraneus) sustraigan -de manera dolosa- dichos bienes públicos de la esfera del Estado[71].

b)   COMPORTAMIENTOS TIPICOS
§  RELACION FUNCIONAL: POR RAZÓN DE SU CARGO
No cualquier funcionario o servidor públicos puede incurrir en delito de peculado, sino aquel que tiene la administración, percepción o custodia del bien público (según la denominación del tipo penal “caudales” o “efectos”) en razón a su cargo, del cual se derivan una serie de atribuciones o deberes (sobre todo positivos) respecto a éste bien.[72]
La vinculación funcional o funcionarial del funcionario o servidor público con los caudales o efectos que percibe, administra o custodia es un elemento típico y objetivo de todos los tipos penales del peculado (y en todos los sistemas jurídicos-penales)[73]. Es decir, el intraneus se caracteriza precisamente por tener esa vinculación funcionarial con el bien jurídico protegido, a efectos de que sea responsabilizado jurídico-penalmente en caso de inobservancia de sus deberes especialísimos.

§  VERBOS RECTORES: PERCIBIR, ADMINISTRAR Y CUSTORIAR
Los verbos rectores del tipo penal de peculado doloso es aplicable también al peculado en la modalidad culposa, siendo uno de estos, la “percepción” (percibir), que implica captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita (del tesoro público, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes públicos.[74]
Otro verbo rector del tipo culposo es la “administración”, implica que el funcionario o servidor público tiene la posesión legitima de los caudales o efectos –pertenecientes al Estado-, asimismo, implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno) de parte de estos agentes.[75] De esto se deduce, que el funcionario o servidor tiene una vinculación funcional, directa o mediata, con los caudales o efectos, según sea el caso, y como tal puede disponer de los mismos.[76]
El otro verbo rector del tipo culposo es la “custodia” (custodiar) el mismo que implica no solo la posesión, sino la protección, conservación y vigilancia debida de los caudales o efectos públicos por parte del funcionario o servidor público.
Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido, el funcionario público o el servidor público tiene que desarrollar funciones de control, cuidado, conducción y vigilancia (deber de garante) en despliegue de las obligaciones de su cargo[77].[78].

§  MODALIDAD DELICTIVA: SUSTRAER
La modalidad delictiva propia del peculado culposo (y no del doloso) es el verbo “sustraer”, el mismo que implica el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, con aprehensión física de los mismos por parte del tercero (extraneus), que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción, lo que implica que no se requiere que el agente no disponga del bien o que éste sea irrecuperable. Sustraer significa extraer, retirar, alejar el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la administración pública.[79].[80]
En doctrina nacional, asimismo, se señala que, el legislador penal ha preferido utilizar el verbo “sustraer” que apropiar o apoderarse, por ser adecuado a la acción del tercero que no participa de las características inherentes a la posesión del bien, esto es, a la vinculación funcional.[81]
La sustracción de los caudales o efectos públicos por parte del tercero extraneus, que se aprovecha del estado de descuido por parte del funcionario o servidor que los percibe, administra o custodia legítimamente o lícitamente, tiene que ser dolosa, esto es, con conocimiento y voluntad (de los elementos objetivos del tipo). Aquí no importa si el extraneus obtuvo o no algún provecho con la sustracción del bien público.[82]

C). SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo es el Estado, específicamente la administración pública correspondiente (cualquier organismo o entidad estatal, sea, un municipio, una región, etc.). Aquí existe coincidencia entre sujeto pasivo y víctima o agraviado.

2.2.2. PERSPECTIVA DELTIPO SUBJETIVO
Ø LA CULPA
La culpa es un término global para usado para incluir todas las formas conocidas de comisión de un hecho diferente al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. El legislador penal nacional, ha previsto una culpa genérica en el tipo penal del peculado culposo, de tal manera que ha dejado un campo libre a la dogmática jurídico-penal, para su interpretación; cabiendo, por ejemplo, la negligencia o la falta de cuidado, la imprudencia o temeridad (llamada también ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa experiencia en el desempeño de la función o cargo[83].
El actuar culposo del agente se convierte así en el factor generador de una situación de inseguridad para el caudal o efecto que será aprovechada por el tercero.[84] Debe tratarse por lo mismo de una culpa grave e inexcusable.[85]
Asimismo, esta modalidad de peculado más exactamente el tipo penal culposo no califica de relevante penalmente las meras pérdidas o extravíos de caudales o efectos, en general de los bienes públicos o las meras infracciones, producto de la inobservancia a algún reglamento o instrumento jurídico extrapenal y que como consecuencia de esto, no se produzca el resultado sustracción dolosa de los bienes públicos de parte de un tercero. De manera que, “La acción dolosa de la otra persona debe guardar una estrecha relación con la acción culposa del funcionario [o servidor público]: ésta debe haber dado la ocasión, de manera que haya hecho posible por ella misma la comisión del delito”[86].
Así la jurisprudencia vinculante establecida por la Corte Suprema de Justicia, ha señalado respecto al aspecto subjetivo de tipo penal de la modalidad culposa, lo siguiente[87]: “[…]. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, permitiendo o facilitando de hecho) un delito doloso de tercero. A reglón seguido señala, “[…], no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente”.

2.2.3. CONSUMACIÓN
El peculado culposo se consuma con el actuar culposo del funcionario o servidor público y la sustracción, dolosa, de los caudales o efectos por parte de un tercero extraneus (ajeno o propio a la administración), independientemente que haya o no obtenido provecho; y que dichos bienes estén fuera de la esfera de la administración pública.[88] Además es de precisar que se trata de un delito de peligro (omisivo) y de resultado, así como de comisión instantánea.
Lo que sanciona en esta modalidad de peculado, no es la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.[89]

3.- POSICIÓN PERSONAL
La tesis que siendo a continuación es, principalmente, respecto al tipo penal del peculado culposo; y digo prima facie, que con la “culpa” el legislador no ha abierto una caja de pandora ni tampoco es una panacea, libre de observaciones, sino que ha dejado una libertad de interpretación (dogmática) de este término, en general al delito de peculado, a los operadores jurídico-penales, por las siguientes consideraciones o fundamentos:
3.1. Fundamento desde la perspectiva criminológica[90], el científico criminológico que opera con determinados métodos, no puede ser ajeno a la realidad, ciego a lo percibe o siente; y observa que se dan una serie de fenómenos que naturalmente perturban la normal convivencia de las personas (naturales y jurídicas), logran afectar a los sistemas establecidos en esta realidad, como el sistema de administración de justicia, el sistema económico, en general el desarrollo del Estado; es decir, perciben que son hechos antisociales. Estos hechos antisociales son realizados por determinadas personas, las mismas que son calificadas por las normas jurídicas, como funcionario, servidor, empleado o trabajador públicos.([91])
 Estas personas calificadas o cualificadas desempeñan determinadas funciones dentro de una institución que representa a todas las personas, denominada Estado. Las funciones que desempeñan están establecidas en determinados instrumentos jurídico-técnicos, generalmente de carácter administrativo (vgr., un reglamento), bajo la forma de obligaciones o deberes, pero no cualquier deber, sino uno especial y específico; y la criminalidad se presenta cuando estas personas desvían sus comportamientos, obedeciendo a factores externos[92] e internos a la institución del Estado, e incumplen la norma que establece determinados deberes[93]. Son comportamientos egoístas propios o ajenos (de terceras personas) que implica, de alguna manera, cierta infidelidad a la institución del Estado, así como la defraudación de expectativas y confianza depositada por el Estado.
La delincuencia de estas personas calificadas (funcionario o servidor público) en nuestra realidad se da, generalmente a través de terceros; terceros que pueden pertenecer o no al ámbito de la institución del Estado o administración Pública[94]. Estas personas al no cumplir con sus deberes (especiales) o funciones asignadas legítimamente a su persona perjudican a la institución del Estado, recayendo sus comportamientos en algo concreto, esto es, los bienes del Estado (que los penalistas denominan, el patrimonio público), ergo dificultan u obstaculizan el cumplimiento del fin común del Estado.
3.2. Fundamento desde la perspectiva de la Política Criminal, el legislador al realizar política criminal ha considerado que los bienes de todos los ciudadanos, esto es, del Estado, debe ser especialmente protegido y tutelado frente a hechos antisociales que afectan o inciden de manera grave al mismo, de tal manera que el Estado se ve un tanto perturbado por estos hechos en el cumplimiento de sus funciones y del fin común que tiene todo Estado para ello recurrió a un instrumento (de control social), esto es, a las normas del Derecho Penal, que prevén dentro de su estructura, sanciones materiales (vgr., pena privativa de libertad).[95]
La criminalización por parte del agente de política criminal de determinados comportamientos de personas (llámese funcionario o servidor público) que desempeñan determinadas funciones dentro de las instituciones del Estado, e incluso dentro de instituciones mixtas (privada-estatal), busca que estas personas observen las normas de cuidado previstas, generalmente, en instrumentos técnico-legales de carácter administrativo, ante en cualquier circunstancia no tolerables socialmente, a efectos de que los bienes estatales (caudales o efectos) estén a buen recaudo y el Estado pueda cumplir sus funciones.
El legislador penal nacional, en su facultad legis ferandi, criminaliza estos comportamientos que implican un incumplimiento de deberes especialísimos (deberes positivos[96]) por parte del funcionario o servidor público, toda da vez que tiene a cargo legítimamente los bienes estatales (caudales o efectos), sea en calidad de perceptor (percepción), administrador (administración) o de custodiador (custodia), y pone especial énfasis en el mayor desvalor del resultado que en el desvalor de la acción en el actuar antijurídico del mencionado sujeto activo[97]. Es así, que se creó los delitos de función, es decir, tipos penales de infracción de deber (especialísimos) como, por ejemplo, el tipo penal del peculado previsto y sancionado en el artículo 387º (primer párrafo), del Código Penal vigente.[98]
3.3. Fundamento desde la perspectiva de la Filosofía (Política), el Estado como una organización superior del poder político, que representa a todas las personas comprendidas en una determinada realidad o contexto social, debe tutelar y proteger los bienes públicos, e incluso bienes de privados, toda vez que tiene algún vínculo con ello, respecto de determinadas personas que están inmersas dentro de su esfera como de aquellas que son ajenas a la misma (extraneus); en lo que interesa aquí, son las primeras, toda vez que estas personas tienen deberes especialísimos que observar, sea en la función de percepción, administración o de custodia, en virtud a que se encuentran vinculadas, a través de normas jurídicas, con el Estado (porque celebraron un contrato, por ejemplo); y el Estado recurrió a normas jurídico-penales, esto es, al Derecho Penal toda vez que se ve perturbado e impedido de cumplir con sus funciones, y por ende, no logra el fin común que atañe a todo Estado.[99]
3.4. Fundamento desde la perspectiva de un Derecho Penal funcionalista moderado: a) el legislador penal con la criminalización -y permanencia- de los comportamiento descuidados de los funcionarios y servidores públicos, en norma penal, ha considerado que estamos dentro de un Estado de Derecho Constitucional, como tal implica el respeto y la plena vigencia de los derechos fundamentales, por lo resulta conditio sine qua non que por medio del Derecho Penal, toda vez que no existe otro medio idóneo para ello, se cautele o proteja los bienes públicos, respecto de los funcionarios o servidores públicos que inobservan normas de cuidado objetivo establecidos en algún instrumento jurídico (un reglamento, por ejemplo), y que terceros extraneus se aprovechen de ello; asimismo, el legislador penal nacional con la regulación del delito de peculado, entre otros delitos de infracción de deber especial, ha puesto énfasis en el mayor desvalor del resultado que en el de la acción[100]; b) la dogmática jurídico-penal no fue creada para realizar mercadeo, ofertar ideas en un mercado, y así llamar la atención o confundir, sino todo contrario, está para esclarecer las cosas (situaciones), para dar luz, esto es, para realizar interpretaciones adecuadas y razonables de los tipos penales, de las categorías, las instituciones del Derecho Penal, etc. En este sentido, es unánime de que el delito de peculado culposo se trata de una culpa inconsciente, esto es, el sujeto activo, en este caso el funcionario o servidor púbico, no se advierte (representa) de la realización del tipo, a consecuencia de su falta de observancia del cuidado debido[101]; c) tampoco, se debe entender el término “culpa” desde la perspectiva de la gravedad del injusto penal, esto es, si la conducta descuidada es leve, grave o muy grave, a efectos que sea relevante jurídico-penalmente, sino que con la inobservancia de los deberes especiales de cuidado (objetivo), establecidos en algún instrumento público (p. ej., un reglamento, no importa la jerarquía del instrumento), se haya creado o generado un peligro o riesgo no permitido, para los bienes públicos (caudales o efectos) que están en virtud del cargo o función del sujeto activo, y que éste (riesgo o peligro) se haya realizado en el resultado, a efectos de atribuirle responsabilidad jurídico-penal la funcionario o servidor público; y d) que si bien es cierto que el término culpa es genérico, pero tampoco linda con el principio de legalidad, particularmente con la taxatividad, y que más bien resulta conditio sine qua non el reforzamiento a través de una adecuada y razonable interpretación dogmática y argumentación jurídica, sin perjuicio de modificar la redacción del tipo penal en cuanto a este extremo se refiere, y por qué no sancionar penalmente los extravíos (de los caudales o efectos) que impliquen un alto grado de inobservancia (negativo) del deber especialísimo de cuidado de parte del funcionario o servidor público, y que como consecuencia de ello, los bienes públicos que percibe, administra o custodia, se ven perjudicados y son irrecuperables[102]. Además ha de tenerse en cuenta los principios del Derecho Penal, que iluminan la norma jurídico-penal, concretamente el principio de lesividad u ofensividad de bienes jurídicos y el principio de responsabilidad subjetiva que permiten justificar la intervención (racionalizada) del Derecho Penal en aquellos actos de voluntad expresada en la inobservancia de determinados deberes especiales de cuidado (culpa) y como consecuencia de la conducta expresada, en este caso de la sustracción de los bienes públicos (caudales o efectos) de la esfera de dominio estatal, por parte de un tercero extraneus[103], se ha lesionado o puesto en peligro dichos bienes jurídicos.

4.- EL PECULADO EN EL DERECHO COMPARADO [LEGISLACIÓN]
A). CÓDIGO PENAL DE ARGENTINA DE 1922 [ARTÍCULO 262º]
El delito de peculado en la modalidad culposa está prevista y sancionada en el artículo 262º, y señala que: “Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario que por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior” [se refiere a la fórmula del tipo base del peculado, modalidad dolosa].
Del artículo precedente aún vigente se colige que la modalidad culposa está regulada de manera distinta a la nuestra toda vez que existe cierta precisión en la redacción del tipo penal, pero cabe la posibilidad que determinados inobservancias de deberes especiales de cuidado sería impunes, no obstante sean no justificables razonablemente; en cambio el tipo penal de nuestro Código es distinto y es genérico, deja el campo abierto a la interpretación dogmática del tipo penal, e incluso se corre el riesgo de comprender a otros deberes no establecidos en algún reglamento o en alguna norma jurídica en general, pero que existen, son deberes extrajurídicos especiales o “sui generis”.

B). CÓDIGO PENAL DE ESPAÑA DE 1870 [ARTÍCULO 406º]
 El delito de peculado en la modalidad culposa estaba previsto y sancionado en el artículo 406º del Código Penal de 1870, actualmente derogado, y señalaba lo siguiente: “El funcionario público que por abandono o negligencia inexcusables diere ocasión a que se efectuare por otro persona la sustracción de caudales o efectos públicos incurrirá en la pena de multa equivalente al valor de los caudales o efectos sustraídos”.
Del artículo precedente se colige que la redacción y regulación del tipo penal del peculado es distinta a la nuestra, de tal manera que la infracción del deber especial impropio por parte del funcionario tenía que ser inexcusable, no sea justificable razonablemente, caso contrario será sancionado por la comisión del delito de peculado en la modalidad culposa.

C). CÓDIGO PENAL DE ESPAÑA DE 1973  [ARTÍCULO 395º]
El delito de peculado en la modalidad culposa estaba previsto y sancionado  dentro del rubro de los “delitos de malversación de caudales públicos”, específicamente en el artículo 395º, señalaba lo siguiente: “El funcionario que por abandono o negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe por otro persona la sustracción de caudales o efectos públicos de que se trata en los números 2, 3 y 4 del artículo anterior incurrirá en la pena de multa de la mitad al tanto del valor de los caudales o efectos substraídos, sin que pueda bajar de 10,000 pesetas. Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos, o con sus gestiones se lograre el reintegro, la pena será la de reprensión pública”.
Del artículo precedente se colige que la redacción y regulación del tipo penal del peculado es distinta al tipo penal del Código de 1870 toda que se realiza una redacción más extensa, sin precisar lo significa la comisión culposa del peculado; asimismo se prevé el reintegro o reingreso de los caudales o efectos sustraídos al erario público, siempre y cuando se realice bajo determinadas situaciones (antes del juicio o gestione o procure su reingreso); consiguientemente, se le atenúa la sanción. Mientras que la nuestra, el tipo penal, no prevé el reintegro o reingreso del caudal o efectos sustraído por un tercero, de manera dolosa.

D). CÓDIGO PENAL DE ESPAÑA DE 1995 [VIGENTE HASTA LA ACTUALIDAD]
Actualmente Código Penal de 1995 vigente no contempla, en forma expresa, el delito de peculado culposo, pero prevé siempre los delitos de malversación, incluso existe en al anteproyecto del nuevo Código Penal del 2013 (Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica el Código Penal de 1995), que modifica una serie de artículos relacionados contra la administración pública, entre estos los artículos de malversación de caudales públicos, (p. ej., artículo 427º, 432º, 433º, entre otros artículos del mencionado proyecto).

E). CÓDIGO PENAL DE BOLIVIA DE 1972 [ARTÍCULO 143º]
El delito de peculado en la modalidad culposa estaba previsto y sancionado en el artículo 143º, y señalaba lo siguiente: “El funcionario que culposamente diere lugar a la comisión del delito de peculado, será sancionado con prestación de trabajo de un mes a un año y multa de 20 a 30 días”.
Del artículo precedente se colige que la redacción y regulación del tipo penal del peculado es distinta a la nuestra, de tal manera que el tipo penal es aun más genérico que la nuestra, incluso en este tipo penal puede caber cualquier infracción al deber objetivo de cuidado, así como meras infracciones administrativas.

F). CÓDIGO PENAL DE COLOMBIA DE 1980 [ARTÍCULO 137º]
El delito de peculado en la modalidad culposa estaba previsto y sancionado en el artículo 137º, y señalaba lo siguiente: “El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) a dos (2) años, en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años”.
Del artículo precedente se colige que la redacción y regulación del tipo penal del peculado es distinta a la nuestra toda vez que este tipo penal comprendería, los simples extravíos, pérdidas o daños a los bienes del Estado, las empresas o instituciones en que el Estado es parte o de bienes de particulares que estén inmersas en la administración pública (p. ej., los bienes embargos por juez competente).

G). CÓDIGO PENAL DE COLOMBIA DE 2000 [ARTÍCULO 400º]
El delito de peculado en la modalidad culposa está previsto y sancionado en el Código vigente (2000), en el artículo 400º, y señala lo siguiente: “Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado”.
Del artículo precedente se colige que la redacción y regulación del tipo penal del peculado es distinta al Código Penal de 1980, solo en cuanto a la forma de redacción del tipo penal se refiere y al quantum de la sanción a imponerse, en relación los demás extremos, no ha sufrido modificación sustancial alguna; es decir se puede responsabilizar penalmente al servidor público que ha realizado un injusto administrativo o cualquier otro injusto que merece intervención de un Derecho Penal de intervención mínima.[104]

H). CÓDIGO PENAL DE COSTA RICA DE 1971 [ARTÍCULO 353º]
El delito de peculado en la modalidad culposa está previsto y sancionado en el artículo 353º, y señala lo siguiente: “Será reprimido con 30 a 50 días multa, el funcionario público que por culpa hubiere hecho posible o facilitado que otra persona sustrajere el dinero o bienes de que trató el artículo anterior” [se refiere al peculado en su modalidad dolosa].
Del artículo precedente se colige que la redacción y regulación del tipo penal del peculado es distinta a la nuestra toda vez que en el tipo penal de la forma como está redactado, comprendería a aquellos funcionarios que por fuerza mayor desprotejan (no administren, por ejemplo) los bienes o el dinero del Estado costarricense. De manera que el término culpa es genérica, asimilándose, solo en este extremo, al nuestro.

II. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
A). CONCLUSIONES
§  El tipo penal del delito de peculado culposo hay que interpretarla a la luz de la fórmula básica establecida en el tipo penal doloso (primer párrafo del artículo 387º del Código Penal de 1991.
§  Que, la culpa establecida en el tipo penal de peculado (cierto párrafo) se caracteriza por ser genérica, no obstante que una interpretación dogmática de la misma debe ser la más adecuada posible.
§  Que el delito de peculado es de peligro que implica una conducta omisiva del parte del funcionario público o servidor público.
§  Que, la inobservancia de deberes especiales de cuidado por parte del funcionario o servidor público resulta punible solo en el caso sea exigible y posible y que además las circunstancias lo permitan.
§  Que en el delito de peculado culposo se sanciona no la conducta descuidada del sujeto activo, sino la sustracción dolosa de los caudales o efectos por parte de un terceo extraneus, que se aprovecha del descuido de parte del sujeto activo.
§  Que en la legislación comparada existe diferentes formas de regulación y de técnica legislativa respecto al delito de peculado culposo, siendo el Código Penal argentino de 1922 el que establece, aparentemente, la mejor forma de regulación del tipo penal de peculado en la modalidad culposa.

B). RECOMENDACIONES
·      Es justo poner énfasis en una adecuada y auténtica política criminal a efectos de dotar de un mayor contenido o materialidad al injusto penal del delito de peculado, especialmente en su modalidad culposa, caso contrario, se estaría sancionado inobservancias de deberes objetivos de cuidado que carecen de relevancia jurídico-penal, no son lo suficientemente idóneas para perturbar gravemente la buena y pacífica convivencia de los ciudadanos e instituciones en nuestra realidad concreta, siendo que existe otras vías que mejor o igual solucionarían el conflicto (social) ocasionado por el actuar omisivo (impropio) del funcionario o servidor público.
·      Una política criminal no se centre tanto en el incremento de la pena conminada, sino en otros factores que viabilicen eficazmente el control del índice de criminalidad o su disminución, siendo uno estos factores las consecuencias accesorias.
·       Que es necesario fortalecer a los órganos de control institucional (vgr., OCMA, OCI) en los organismos o entidades públicas e implementar la normatividad que al respecto existen, a efectos de detectar y controlar el efecto criminógeno de los delitos de función (vgr., el peculado), así como mantener, de alguna manera, libre de toda injerencia política o de alguna otra naturaleza, a los órganos de control.
·      Que es necesario establecer una noción precisa respecto a qué se debe entender por funcionario público toda vez que se trate de tutelar y proteger bienes públicos (valorables económicamente), así como, sancionar a aquel funcionario que desempeña un cargo temporalmente –y no eventualmente, tal como lo prevé la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (del 2005), asimismo, resulta condito sine qua non punir actos anticipados de constitución de funcionario público, tal como lo recomienda el mencionado instrumento internacional.
·      Que es necesario sancionar a aquellas inobservancias de deberes especiales de cuidado que impliquen un menoscabo, la puesta en peligro o la creación de un riesgo no permitidos, del bien jurídico protegido (el correcto y normal funcionamiento de la administración pública) y no se sancionen meras infracciones administrativas, que también implican inobservancia de determinados deberes específicos establecidos en algún instrumento jurídico, preferentemente de carácter administrativo.


BIBLIOGRAFÍA

LIBROS:

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REVISTAS:
§  Pariona Arana, Raúl. “La Teoría de Infracción de Deber”, Gaceta Penal&Procesal Penal, Nº 19 (enero), 2011.

INTERNÉ:

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO (INPE)

BLOG PERSONAL
§  crimnologíayderechopenal.blog.spot.com

OTRAS FUENTES:

§  Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre del 2005.

§  Convención Interamericana contra Corrupción, 1996.
§  Convención de las Naciones Unidas contra Corrupción, 2005.



[1] En época romana el dinero (bien mueble) no era tan usado en las actividades diarias de los romanos, sino los animales (vgr., los animales eran sacrificados en honor a los dioses).
[2] Entrecomillado, porque esa época no existía propiamente lo que significa un Estado, sino máxime, la ciudad-estado.
[3]  Un supuesto de peculado se daba cuando una persona (pública), en el momento de pedirle que rindiera cuentes al “Estado” erario público, esto es, que devolviera el dinero entregado, se quedaba con una parte (el resto), a esto le denominaron los romanos como pecuniae residuae, y a este persona se le entablaba la acción de peculado. La modalidad de peculado más importante que se daba usualmente era la sustracción de monedas o metales del erario de la comunidad romana o de alguna otra caja pública; y otras formas de peculado era la distracción u ocultación. La normatividad existente en esa época previa requisitos para considerar a un hecho como peculado, que compartía con el delito de hurto, y son los siguientes: contacto o manoseo de la cosa; solo de la cosa mueble; propósito de enriquecerse ilícitamente; daño causado a la comunidad. Estos requisitos no eran aplicables al peculado por extensión (hoy se le conoce como peculado impropio). Adicionalmente, el peculado se podía cometer mediante otros delitos como, por ejemplo, la falsificación de documentos, etc. (Vid., Teodoro Mommsen [1991], Derecho Penal Romano [Reimp.], Bogotá-Colombia: Temis, pp. 471-477)
[4] Como se puede observar y colegir del precitado artículo, el legislador penal nacional ha regulado en el Código Penal vigente dos modalidades de peculado: a) peculado doloso (conocimiento y voluntad) y b) peculado culposo (conocimiento?).
[5] Donde las modalidades delictivas, apropia y utiliza, pueden ser realizados también, de manera culposa y el sujeto pasivo,  siempre, es el Estado.
[6] Vid., Autor de presente artículo, en: “La Determinación Judicial de la Pena en el Proceso Penal Peruano; A propósito de la inoperatividad Funcional del Esquema Establecido en el Código Penal de 1991" [Vid., José Hurtado Pozo (2005), Manual de Derecho Penal: Parte general I, 3ª. Ed., Lima: Grijley, p. 103, apartado 2058.]
[7] Vid., Autor de presente artículo, en: “La Determinación Judicial de la Pena en el Proceso Penal Peruano; A propósito de la inoperatividad Funcional del Esquema Establecido en el Código Penal de 1991".
[8] Vid., Nota 366. En: Fidel Rojas Vargas (2002), Delitos contra Administración Pública, 3a. Ed., Lima: Grijley, p. 326. El peculado estaba regulado en los artículos 346º a 348º del Código Penal de 1924.
[9] Ya en el Código Penal de 1991 vigente, hasta la hecha, incluso antes de la Ley Nº 30111 del 26 de noviembre del 2013, no ha sufrido grandes modificaciones (vide infra: 2 del presente artículo).
[10] A continuación se citará, en la medida de lo posible, tanto la fórmula básica del peculado (doloso) como la modalidad culposa, y son las siguientes: Código Penal argentino 1921 artículo 261º [“Será reprimido con reclusión o presión de dos años a diez años e inhabilitación absoluta perpetua el funcionario público que sustrajera, caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo”] y 262º [“Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario que por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior”]; Código Penal español de 1870 artículo 406º [El funcionario público que por abandono o negligencia inexcusables diere ocasión a que se efectuare por otro persona la sustracción de caudales o efectos públicos incurrirá en la pena de multa equivalente al valor de los caudales o efectos sustraídos”]; Código Penal español de 1973 artículo 394º [“El funcionario público que sustrajera o consintiere que otro sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo o a su disposición por razón de sus funciones, será castigado: 1) con la pena de arresto mayor si la sustracción no excede de 30,000 pesetas; 2) con la de prisión menor si excediere de 30,000 pesetas y no pasare de 500,000 pesetas; 3) con la de prisión mayor si excediere de 50,000 y no pasare de 2’500,000 pesetas; 4) con la de reclusión menor si excediere de2’500,000 pesetas.
El Tribunal impondrá la pena que estime procedente de las señaladas en los números anteriores si, a su juicio hubo sustracción, sin estar comprobada la cuantía de la misma.
En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación absoluta”] y 395º [“El funcionario que por abandono o negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe por otro persona la sustracción de caudales o efectos públicos de que se trata en los números 2, 3 y 4 del artículo anterior incurrirá en la pena de multa de la mitad al tanto del valor de los caudales o efectos substraídos, sin que pueda bajar de 10,000 pesetas. Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos, o con sus gestiones se lograre el reintegro, la pena será la de reprensión pública”]; Código Penal italiano de 1889 artículo 168º [“El funcionario público que sustraiga o robe dinero u otras cosas muebles cuya administración, recaudación o custodia tenga por razón de su cargo, será castigado con la inhabilitación perpetua para cargos públicos, con la pena de reclusión de tres a diez años y con multa no inferior a 300 liras.
Si el daño fuere leve o fuere íntegramente resarcido antes del procesamiento, la inhabilitación será temporal y la reclusión será de uno a cinco años”]; Código Penal italiano de 1930 artículo 314º [“El funcionario público o el encargado de un servicio público que teniendo por razón de su oficio o servicio la posesión o la disponibilidad de dinero o de otra cosa mueble, se apropie de ello o la distrae en provecho propio o ajeno, será castigado con reclusión de tres a diez años y con multa”]; que mediante Ley Nº 86 del 26 de abril de 1990 preveía, lo siguiente: “El funcionario público o el encargado de un servicio público que teniendo por razón de su oficio o servicio la posesión o la disponibilidad de dinero o de otra cosa mueble, se apropia de ello, será castigado con reclusión de tres a diez años.
Se aplica la pena de reclusión de seis meses a tres años cuando el culpable ha actuado con la finalidad de hacer uso momentáneo de la cosa, la cual es inmediatamente restituida después del uso”.
[11] Según García Pablos, la criminología es “ciencia empírica e interdisciplinaria que tiene por objeto el crimen, el delincuente, la víctima y el control social del comportamiento delictivo; y que aporta una información válida, contrastada y fiable sobre la génesis, dinámica y variables del crimen -contemplado éste como fenómeno individual y como problema social y comunitario-; así como su prevención eficaz, las formas y estrategias de reacción al mismo y las técnicas de intervención positiva en el infractor”. Siendo su función prioritaria, como ciencia empírica, es la de aportar un núcleo de conocimientos más seguros y contrastados sobre el crimen, la persona del delincuente, la víctima y el control social. [Vid. Antonio García Pablos de Molina, Tratado de Criminología, 2da. ed., Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999, pp. 43 y 212.]
[12] Criminalidad que Alessandro Baratta tratara hace ya mucho tiempo atrás, claro sin dejar de mencionar a otro criminólogo que estudio primigeniamente la criminalidad de “cuello blanco”, hablamos de E. H. Sutherland; que en resumidas cuentas se trata de una criminalidad de cierto status (económico) (Vid., Alessandro Baratta (1989), Criminología y Crítica del Derecho Penal, 2a.ed., México: Siglo Veintiuno, pp. 101-103.)
[13] Gustav Radbruch (1980), El Hombre en el Derecho, Buenos Aires: De Palma, pp. 20-21.
[14] Este tipo de delincuencia racional tiene, principalmente, un solo objetivo el poseer dominio económico sobre los demás, eso que los estudiosos del Derecho Penal denominan, animus lucrandi.
([15]) Algunos estudiosos del Derecho Penal afirman, que en el delincuente del delito de peculado no existe un animus lucrandi, para cometer este hecho punible, pero, existe un sector importante que es de la posición contraria, sí existe animus lucrandi en el delincuente del peculado; obstante que el tipo penal no lo exige.
[16] Eso que denomina los estudiosos del Derecho Penal, deberes específicos (p. ej. el deber de administrar o de custodiar bienes del Estado).
[17] Entiéndase por pertenecer al Estado, como toda persona (natural o jurídica) que tiene al algún vínculo o relación con el Estado o entidad u organismo estatal, sea a través de un contrato, de la ley, etc.
[18] Vid., www.inpe.gob.pe
[19] Claro que no es tan notorio como sucede en los delitos contra el patrimonio (p. ej. el delito de robo en la modalidad agravada), el 27.9% del total de la población penal, como en los delitos contra la administración pública, particularmente el delito de peculado, que se encuentra en el rubro de “otros delitos” cometidos, y representa el 7.4%. pero sí que genera un gran impacto en la sociedad en general, especialmente en el sistema de administración de justicia.
[20] Pues comprende tanto a funcionarios como a servidores públicos.
[21] Eso que los estudiosos del Derecho Penal denominan, entran al Estado producto de un tráfico de influencias, de una negociación incompatible o de algún otro delito o de una infracción administrativa.
[22] Disciplina que brinda material (fuente) a la Política Criminal, a efectos de concretizarse en soluciones a los problemas antisociales que son intolerables para la normal convivencia dentro de una determinada realidad. Así, por ejemplo, se crean normas jurídicos penales dirigidos a controlar determinado fenómeno criminal.
[23] Hecho antisocial donde se observa conductas desviadas de conductas de ciertas personas, por intereses egoístas, y que pertenecen tanto al sector privado (vgr., las empresas) como al sector público (vgr., el Estado).
[24] Vide el artículo 28º del Código penal de 1991.
[25] Es decir, si el plan o lo pensado razonadamente por el delincuente (cualificado) se ha lleva a cabo o no (tentativa o consumado) o si el peligro inherente a la acción se materializo en algún resultado relevante penalmente (vgr. delitos de simple actividad).
[26] Mal que bien la política criminal llevada a cabo por el legislador nacional en la regulación de tipos penales de infracción de deber especial, como los delitos contra la administración pública, particularmente el peculado, es un tanto deficiente y carente de originalidad; una muestra claro de esto se refleja en el siguiente indicador: según las últimas estadísticas elaborada por el Instituto Nacional Penitenciario (INPE) hasta agosto del 2013, se habría producido un incremento (silencioso) en los delitos de función o de infracción de deber, como los delitos contra la administración pública. Así, se observa que a agosto del 2013, en el rubro de “otros delitos” el porcentaje de delitos cometidos es de 7.8% del total; rubro donde se encuentran los delitos contra la administración pública y dentro de ella, está el delito de peculado; mientras, que a diciembre del 2012, en el rubro de “otros delitos” el porcentaje de delitos cometidos es de 7.4% del total; rubro donde se encuentran los delitos contra la administración pública y dentro de ella, está el delito de peculado, y si realizamos una comparación llegamos a la afirmación antes mencionada, esto es, un incremento del 0.4%. Y a esto aunamos, la inadecuada previsión normativa de las consecuencias accesorias de este tipo de delitos (V.gr., el decomiso), máxime, ni siquiera se cumple con la exigencia del principio de proporcionalidad abstracto de las penas conminadas (penas nada elevadas), y esto sin tomar en consideración los conocimientos especiales que tienen los funcionarios o servidores púbicos [Vid., crimnologíayderechopenal.blog.spot.com; particularmente el artículo: Política Criminal en un Estado de Derecho]
[27] Vid., Ley Nº 30111, del 26 de noviembre del 2013, Ley que modifica el artículo 387º entre otros artículos del Código Penal de 1991.
[28] Otros, como Manuel Abanto Vásquez, Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano, 2a. Ed., Lima: Palestra, 2003; asimismo, José Antonio Caro John, Algunas Consideraciones sobre los Delitos de Infracción de Deber, Lima: Fondo de la PUCP, 2003; Raúl Pariona Arana, El Delito de Peculado como Delito de Infracción de Deber, Lima: USMP, 2011.
[29] Fidel Rojas cita las paginas donde trascribe los artículos donde se prevén y sancionan el peculado; cita a legislaciones como España (Código de 1973 y 1995), Italia (Código de 1889 y 1930), Uruguay (Código de 1933), Francia (Código de 1810), Argentina (Código de 1922), Colombia (Código de 1890), Bolivia (Código de 1972), Portugal (Código de 1982) y Brasil (Código de 1940). [Vid., Nota 368, en: Fidel Rojas Vargas (2002), Delitos contra Administración Pública, 3a. Ed., Lima: Grijley, pp. 326-327.].
[30] En la actualidad este último ya fue modificado, es decir, el Código Penal de 1991, ya contempla, y considera, el criterio de la cuantía –de lo apropiado u utilizado- como circunstancia agravante.
[31] Así el mencionado autor cita a los Códigos Penales Italiano (de 1930, art. 314-316), portugués (de 1982, art. 426) y español (de 1995, art.  432), respectivamente. [Vid., Nota 369, en: Fidel Rojas Vargas (2002), op. cit., p. 327.]
[32] Vid., Maurach, Derecho Penal: Parte general,…. 1971, p. 627.
[33] La teoría del dominio del hecho es actualmente dominante, al menos en los sistemas jurídicos del Derecho Europeo Continental (generalmente en delitos comunes); y no podemos dejar de mencionar a la otra teoría, que paulatinamente se va consolidando (aplicando), se trata de la teoría de infracción de deber (válido solo para determinados delitos, delitos especiales) (vide infra).
[34] Estas dos teorías (posiciones) buscan, teleológicamente, aplicar la teoría del dominio del hecho a los delitos de infracción de deber (especial).
[35] Resulta conditio sine qua non señalar las diferencias que existe entre delito especial y delito de infracción de deber. El primero el sujeto activo infringe determinados deberes genéricos, incluso deberes negativos (deber de evitar la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico). El segundo (delitos de infracción de deber) el sujeto activo, que no distingue por sus cualidades especiales, sino por su especial vinculación con el bien público –relación funcionarial con el bien-, infringe no cualquier deber, sino uno especial (un deber positivo, generalmente, de proteger bienes jurídicos).
[36] En los últimos años esta teoría es dominante en la doctrina española y alemana respecto de la otra teoría (ruptura de la Unidad del título de imputación). En Alemania, excepcionalmente, se acepta la figura de la “autoría mediata” del intraneus (tiene el dominio del hecho normativo-psicológico) que no ejecutó por sí mismo los hechos y se valió del “instrumento doloso no cualificado” (el extraneus). Esta teoría o deja de ser criticada, de ser artificial.
[37] Un caso especial que llama la atención, se da en los “delitos especiales propios”, en los cuales no existe un delito común subyacente al delito especial (de infracción de deber), entonces los partícipes extraneus siempre permanecen impunes, sin sanción penal. Por ejemplo, el particular colabora dolosamente con el funcionario público que da una orden abusiva e idónea para perjudicar a intereses de terceros, esto es, en la comisión delito de abuso de autoridad (Vide artículo 376º CP).
[38] En doctrina y dogmática se habla de deberes especiales positivos (deber de proteger determinados bienes jurídicos) y deberes negativos (deber de no ocasionar daño a otro en el actuar del sujeto activo cualificado).
[39] Se le critica a Roxin de no ofrecer mayores fundamentos a su teoría  de infracción de deber y que deja a criterio del legislador la configuración de tipos penales, sea en función a la teoría del dominio del hecho o a la teoría de infracción de deber (en la doctrina nacional, José Caro John). Una posición parcialmente distinta es la sostenida por el connacional Raúl Pariona Arana, en el sentido de que los deberes extrapenales del maestro Roxin, son en realidad deberes especiales penales; los deberes están en sistema penal, no fuera de ella (extrajurídicos y extrapenales) [Vide, Raúl Pariona Arana, “La Teoría de Infracción de Deber”, Gaceta Penal&Procesal Penal, Nº 19 (enero), 2011]. Posición no compartida por la doctrina y jurisprudencia nacional.
[40] No sé si considerarlo como una innovación a la misma, tal como lo realizan sus seguidores y discípulos, ¡porque no se trata de un criterio para determinar la autoría de un determinado sujeto!.
[41] Según esto, la persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. La infracción de aquellos deberes mediante la incorrecta administración del ámbito de competencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurídico-penal. ¿o la culpabilidad?. Es decir, de deberes generales de actuación, deberes en virtud de competencia de organización, que en terminología de Roxin sería equivalente a los delitos de dominio del hecho. Deberes referidos al hecho de cada persona, por ser persona, está obligada a cumplir deberes generales que incumben a todos en igualdad de condiciones, siendo el deber más general, y el primero que antecede a todos, el de no lesionar a los demás en sus bienes; al mismo tiempo estatus más general es el de persona en Derecho (Vid., José Antonio Caro John [2003], Alguna Consideraciones sobre los delitos de Infracción de Deber, Lima: PUCP).
[42] Se trata de un deber de corte institucional que convierte a la persona en un obligado especial. Aquí solo desempeña un papel importante la especial relación institucional entre el obligado especial y el objeto de bien jurídico.
[43] Vid., 1er. párrafo del artículo 387º vigente a la fecha del CP de 1991. Demás está señalar que aquí no es nuestro propósito hacer una exegesis del peculado en su modalidad culposa.
[44] Vid., 4to. párrafo del artículo 387º vigente CP de 1991.
[45] Que, mediante Ley Nº 26128 del 13 de junio de 1993 se introduce la modalidad culposa de peculado en el CP vigente.
[46] Tampoco se pretende construir una teoría general del delito de peculado.
[47] Bien que comprende el deber de lealtad o de función nacidos del cargo, deber de fidelidad del funcionario público concordantes con la confianza depositada por la ciudadanía y la protección de los intereses patrimoniales de la administración pública.
[48] Vid., Fidel Rojas Vargas (2002), Delitos contra Administración Pública, 3ª. Ed., Lima: Grijley, p. 327. Cita a Pagliaro, Principi de diritto penale, PE, cit., p. 32. Esta consideración fue acogido por la Suprema Corte de Justicia, en el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre del 2005. No estamos de acuerdo con Fidel Rojas en cuanto a la consideración como posición a la patrimonialista es la que predomina, cuando en realidad no se trata de una concepción patrimonialista, sino que es la única naturaleza de los bienes públicos que son protegidos y tutelados por las normas del Derecho Penal.
[49] El Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre del 2005, emitido por la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, define en qué consiste los “caudales”, y señala: “son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero”.
[50] Asimismo, el citado en la nota precedente, Acuerdo Plenario (Nº 4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre del 2005), define también los “efectos”, y señala que, “son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables”.
[51] Esto, lo acoto en razón a que existe una confusión en la doctrina nacional, toda vez que se piensa que en el tipo penal del peculado, previsto y sancionado en el artículo 387º del CP, también están los bienes privados que están dentro de la esfera del Estado, equiparando estos bienes a los bienes públicos. Por otro lado, no estamos afirmando que los bienes privados que están dentro de la esfera del Estado no se han susceptible de peculado, sino qué sentido tendría la existencia del artículo 392º del CP (extensión de punibilidad), gracias a este artículo tales bienes privados, sí pueden ser objeto de peculado (propio o impropio).
[52] Una interpretación a la teoría de Jakobs termina afirmando, que sí es posible la participación (strictu sensu) en los delitos culposos, incluido, claro está, el peculado culposo. Interpretación o posición que no compartimos por obvias razones.
[53] Esto porque los caudales o efectos que percibe, administra  o custodia el sujeto activo es en razón a su cargo, y por el cargo se responde –jurídico penalmente- de manera personalísima. Se trata de un deber específico que solo él puede cumplirlo.
[54] Este punto del presente artículo, implica tocar el artículo 23º de la Parte General del CP de 1991; y se puede afirmar, que se ve un tanto reducida, esto es, no refleja completamente el mensaje (completo) que ha establecido el legislado penal en el mencionado artículo, esto es por un lado. Por otro lado, esto muestra que gran parte, en su mayoría de artículos de la Parte General del cuerpo sustantivo mencionado, está o fue elaborado pensando solo en delitos de dominio del hecho y no en los delitos de infracción de deber especial, salvo el artículo 13º CP [hace alusión a la omisión impropia de deberes]; es decir, el legislador penal nacional no le ha dado la debida importancia, como se merecía y merece en la actualidad, esto no debe significar desmerecer el gran rol que cumplen los legisladores, ¡ya es el momento de revertir tal situación anómala!.
[55] Vid., Fidel Rojas Vargas (2002), Delitos contra Administración Pública, Lima: Grijley, p. 28 (y Nota Nº 44 de este manual).
[56] Según el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones, “funcionario público” es el “ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por la ley” (Vide artículo 4º).
[57]  Esta Convención realiza una distinción entre funcionario púbico, funcionario público extranjero y funcionario de una organización internacional pública.
[58] Esta Convención no realiza alguna distinción entre “funcionario público y “servidor público” o algo análogo a ello, lo considera como sinónimos. Esto lo hizo con razón suficiente toda vez que el término “funcionario público” es universal, existe o se emplea en todos Estados, sea como simple término o como una función o cargo; claro esta afirmación es sin perjuicio de equivocarnos.
[59] Para esta Convención el término “funcionario público” es sinónimo de “servidor público” o de “Oficial gubernamental”, así lo precisa dicho instrumento internacional.
[60] Asimismo, esta Convención consideraría, porque lo sanciona por acto de corrupción, a la persona que ejerza funciones públicas (temporales o permanentes) distintos al “servidor público” y al “Oficial gubernamental” [vide Artículo VI, literal b].
[61] Artículo 425º. “Se consideran funcionarios o servidores públicos:
1.    Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2.    Los que desempeñan cargos públicos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
3.    Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4.    Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5.    Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6.    Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
7.    Los demás indicados por la Constitución Política y la ley”.
[62] Vid., Fidel Rojas Vargas, op. cit., p. 32.
[63] Fidel Rojas (33/34, 2002) menciona en su manual antes citado como características y requisitos para ser funcionario público; todos los autores o repiten; aquí solo mencionaré tres (3) importantes, y son las siguientes: a) origen del título, esto es, que su ingreso a la institución pública se haya producido por disposición legal, elección popular, nombramiento o delegación; b) el requisito de formalidad, que se refiere a un momento después de las modalidades del rigen del  título, es decir, la investidura y asunción del cargo u oficio, previo juramento, y c) la existencia de una función pública, que tiene que ser continúa en el ejercicio de la función y debe ser de naturaleza pública. Existes otras características y requisitos, como el poder decisión, etc. A propósito aquí, según la Convención de la Naciones Unidas contra la corrupción, a lo que se ha aunado nuestra jurisprudencia (¿creo que la constitucional?), ya se puede atribuir responsabilidad penal a actos anticipados de funcionario público (Caso Couri vs Montesinos, por ejemplo). Esto último es saludable.
[64] Máxime que en el jurisprudencia de la suprema corte, existe una equiparación entre funcionario público y servidor público. (Sic): “Es funcionario o servidor público, la persona que, jurídica, jerárquica o disciplinariamente se haya integrado a un organismo o entidad pública, sea cual fuere su régimen laboral, siempre que éste tenga funciones de gobierno nacional, regional, local, legislativo, ejecutivo, jurisdiccional, electoral o de control fiscal, o a la de servicio público a la Nación” (vid., Fidel Rojas Vargas [2002], Delitos contra Administración Pública, Lima: Grijley, pp. 30-31)
[65] Vid., Fidel Rojas, ibídem, p. 28.
[66] Resulta conditio sine qua non precisar, que el nombramiento incluye a la designación y como tal implica que el funcionario o servidor público, responda jurídico-penalmente por la comisión u omisión de un determinado delito de función (vgr., el peculado). Asimismo, con la última modificatoria (Ley Nº 30124 del 13 de diciembre del 2013), se considera funcionario o servidor público a los proclamados, además de los elegidos por autoridad competente.
[67] Vid., el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones y sus modificatorias.
[68] Vid., artículo I de la Convención Interamericana contra la Corrupción (1996).
[69] Aunque existe un sector minoritario de la doctrina afirma, que el servidor público es aquel que carece de poder decisión, mientras que el funcionario, tiene poder de decisión (vgr., Ramiro Salinas Siccha).
[70] Resulta conditio sine qua non precisar, que los funcionarios o servidores públicos de las empresas del Estado (p. ej., SIDER PERÚ) y las sociedades de economía mixta en las que el Estado es parte, también pueden ser autores. Esta última consideración también rige en el peculado doloso (funcionario o servidor público en sentido amplio).
[71] Precisando, el sujeto activo en esta modalidad infringe un deber objetivo de cuidado toda vez que tiene el deber de evitar que otros (personas ajenas o propios de la institución del Estado) sustraigan de manera dolosa (con conocimiento y voluntad) los bienes que percibe, administra o custodia el funcionario o servidor público. De manera que en esta modalidad de peculado existe una conducta omisiva de parte del sujeto activo.
[72] Al respecto Fidel Rojas señala que, “La posesión de los caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía (reglamentos). Dicha posesión puede ser directa o indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos o darla por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional”. (Vid., Rojas Vargas, op. cit., pp. 330-331)
[73] Esta relación funcional es el más importante componente típico del peculado, y se puede resumir en los siguientes aspectos: a) existencia de competencia por el cargo; b) confianza del Estado en el funcionario o servidor en virtud del cargo; c) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y d) deber de garantizar la posesión (percepción, administración o custodia) a nombre del Estado.
[74] Vid., Rojas Vargas, op. cit., pp. 335-336. Asimismo, el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre del 2005,  de la Corte Suprema de justicia de la república del Perú ha definido al verbo “percepción” como la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. 
[75]  El Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre del 2005, también define el verbo rector “administración”, y señala que, la “administración” implica las funciones activas de manejo y conducción.
[76] Según Fidel Rojas, “La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público, tiene implícita la vinculación funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el cauda o efectos, o relaciones mediatas, por las que sin necesidad de entrar en contacto directo con los bienes puede el funcionario público disponer de ellos en razón a ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego” (Vid., Rojas Vargas, ibídem, p. 334.)
[77] Vid., Rojas Vargas, ibídem, p. 335. Precisando mejor sería en despliegue de sus “deberes especiales” inherentes a su cargo del funcionario público o servidor público, antes que “obligaciones” inherentes, esto es muy genérico.
[78] Igualmente a los anteriores verbos rectores, el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre del 2005, define a la “custodia”, como la típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales o efectos públicos. Toda da indicar que, siguieron las definiciones expuestas en el manual de Fidel Rojas.
[79] Vid., Rojas Vargas, ibid, pp. 364-365.
[80] Somos de la posición, de que es conditio sine qua non precisar, que cuando se trata de la sustracción –dolosa- de bienes públicos por parte de un tercero extraneus, no se estaría propiamente ante del delito de hurto, previsto y sancionado en el artículo 185º del Código Penal de 1991, sino una de figura jurídica similar a éste o, en todo caso “sui generis”; porque la sustracción del hurto implica la capacidad de disposición (potencial, según la jurisprudencia) de los bienes sustraídos y apoderados. Entonces ¿Por qué denunciarlo al tercero por hurto, delito común?.
[81] Vid., Rojas V., ibídem. Pero ¿Qué sucede con aquellos que sí participan, sea fácticamente o no?,
[82] En este sentido véase el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre del 2005, señala respecto a la modalidad culposa del peculado, lo siguiente: “es de precisar que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, permitiendo o facilitando de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o utilización, sea que obtuvo o no provecho…”.
[83] Esto puede no ser saludable tomando en consideración que en la Parte General del Código Penal vigente establece, en numerus clausus, de las conductas culposas, y tiene que estar previstas expresamente en la ley penal (sea en el Código Penal, ley especial o en algún otro instrumento jurídico)?.
[84] Es decir, entre el actuar culposo del intraneus y el actuar intencional del tercero (extraneus) debe existir una relación de causalidad puramente hipotética: expresa la idea de que la sustracción no habría tenido lugar si el funcionario [o servidor público] hubiese observado la diligencia o cuidados debidos [Vid., Campo Elías Muñoz R. (1973), El Peculado: Análisis dogmático-jurídico en el Código Penal Panameño, Panamá: [s.e.], p. 44.]
[85] Rojas Vargas, ibid.
[86] Vid., Sebastián SOLER (1967), Derecho Penal Argentino, Buenos Aires: Tipográfica Argentina, p. 185. Lo que está entre corchetes, hace referencia al tipo penal previsto en el CP  de 1991.
[87] Para todos vide Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre del 2005.
[88] No cabe la tentativa en el peculado culposo, pero sí en la modalidad dolosa (tentativa acabada) y el desistimiento.
[89] Sino véase el Acuerdo Plenario Nº 4-2005/CJ-116, del 30 de setiembre del 2005, señala respecto a la modalidad culposa del peculado, lo siguiente: “[…], no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente”.
[90] Vide Nota Nº 11 del presente texto.
[91] Vide Nota Nº 12 del presente texto.
[92] Vide Nota Nº 15 del presente texto.
[93] Eso que denomina los estudiosos del Derecho Penal, deberes específicos (p. ej. el deber de administrar o de custodiar bienes del Estado).
[94] Entiéndase por pertenecer al Estado, como toda persona (natural o jurídica) que tiene al algún vínculo o relación con el Estado o entidad u organismo estatal, sea a través de un contrato, de la ley, etc.
[95] Vide el artículo 28º del Código penal de 1991.
[96] Toda vez que implica un actuar de protección de los bienes jurídicos que está a cargo del funcionario o servidor público.
[97] Es decir, si el plan o lo pensado razonadamente por el delincuente (cualificado) se ha lleva a cabo o no (tentativa o consumado) o si el peligro inherente a la acción se materializo en algún resultado relevante penalmente (vgr. delitos de simple actividad). Adicionalmente, de esta manera, el legislador penal le estaría otorgando mayor materialidad al injusto penal del peculado culposo.
[98] Mal que bien la política criminal llevada a cabo por el legislador nacional en la regulación de tipos penales de infracción de deber especial, como los delitos contra la administración pública, particularmente el peculado, es un tanto deficiente y carente de originalidad; una muestra claro de ello es el punto 1.3 del presente texto (Vide supra).
[99] Más aun desde la perspectiva de la filosofía del Derecho, el comportamiento prohibido por el legislador en el tipo penal del delito de peculado culposo, el término “culpa”, es aparentemente problemático, toda vez que es genérica (característica propio de una regla, en general de toda norma); aparente, porque esta situación es salvable, entre otros medios, por la teoría de la argumentación jurídica que la Constitución Política del 1993 permite concebir o da cabida, que está más allá de la idea de Derecho Positivo incluyente o de un Derecho no Positivo, y que permite recurrir –al operador jurídico-penal- no solo a otras reglas sino, a los principios (de procedencia de la moral o no) que Dworkin, Alexy y Ruiz Manero conciben, y de esa manera se soluciona cualquier caso (fácil o difícil) [Vid., Gascón Abellán, M y García Figueroa, A. (2005), La Argumentación e el Derecho, Cap. VI: la cuestión de los principios, Lima: Palestra, pp. 223-272.]
[100] El mismo que se hace más palmario, en la criminalización de las agravantes del peculado culposo en el artículo 387º [cuarto párrafo in fine] del CP vigente, que señala: “[…]. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. […]”
[101] Vid., Claus Roxin (1997), Derecho Penal: Parte general, T.I. 1ª ed. (reimp., 2000), Madrid: Civitas, p. 1018. Traducido por Miguel Díaz y García y Conlledo y Javier de Vicente Remesal.
[102] Adicionalmente resulta conditio sine qua non señala, que los órganos de control (CGR) deben fortalecer sus dependencias, a nivel nacional, tanto normativamente como potencializando al personal competente, a efectos de lograr controlar eficazmente el índice de criminalidad no solo respecto al delito de peculado, sino todos los delitos de infracción de deber.
[103] Generando este hecho, un concurso de delitos, esto es, entre el peculado culposo y un delito común (vgr., “delito de hurto”).
[104] En el artículo 401º del mencionado código punitivo, se regula las circunstancias atenuantes del peculado.

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