domingo, 4 de junio de 2017



EL TRATAMIENTO DE LA PRUEBA CIENTÍFICA: A PROPÓSITO DEL ESTABLECIMIENTO DE CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL [ESTANDAR PROBATORIO] EN EL ACUERDO PLENARIO Nº 4-2015/CIJ-116
Jhonny García Aquino[1]


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SUMARIO: 1. Introducción. 2. Ausencia de Fijación de un Estándar Probatorio en la Legislación Peruana Respecto a las Pruebas Científicas. 3. Establecimiento de un Estándar Probatorio en el Ordenamiento Jurídico Peruano [en la Valoración de la Prueba Pericial] a través del Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116. 4. La Importancia de las Pruebas Proyectivas en la Pericia Psicológica Forense. 5. Los Criterios de Valoración de la Prueba Pericial Establecido en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 Resultan Aplicables a la Valoración de la Pericia Antropológica, Establecido en el Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116. Conclusiones.

Abstrat
El presente artículo el autor trata los aspectos importantes del Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015 como son los criterios de valoración de la prueba pericial (en general) por parte del órgano jurisdiccional, un estándar probatorio, y resalta la importancia de este precedente de obligatoria observancia por parte del órgano jurisdiccional (penal), toda vez que introduce, por vez primera, un estándar probatorio, en el tratamiento de la prueba científica, en el ordenamiento jurídico procesal penal peruano.


1.    Introducción

El tratamiento de la prueba en el ordenamiento jurídico procesal penal peruano, particularmente el de la prueba científica es sin duda ausente, sea en el ámbito teórico-doctrinario, en la legislación procesal (penal), y en la praxis judicial, sino hasta el desarrollo y aceptación (aplicación) del Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015, donde se observa el tratamiento de la prueba científica con cierta claridad, particularmente las pruebas periciales, no pasando desapercibido ciertos vacíos normativos y de sistemática (entre este Acuerdo Plenario y las reglas establecidos en el Código Procesal Penal de 2004).

El Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015 ha tratado un tema de derecho probatorio (peruano) en general, particularmente la valoración de la prueba pericial en cualquier hecho punible comprendido en un proceso penal, siendo uno de estos el delito de violencia sexual, donde se práctica, principalmente  dos pericias científicas como el examen médico legal (de la víctima) y la pericia psicológica forense (igualmente, de la víctima).

El mencionado acuerdo plenario trata por vez primera, la valoración y apreciación de la prueba científica (la pericia) por parte del órgano jurisdiccional (juez o tribunal), y es un tema de derecho probatorio que la jurisprudencia viene tratando en forma continua, pues existen una serie de casaciones y sentencias (del poder Judicial o del Tribunal Constitucional) donde  se observa dicho tratamiento, sino véase la sentencia Expediente Nº 6712-2005-HC/TC del 17 de octubre de 2005 (se establece criterios o principios para la admisión y actuación de la prueba, como la pertinencia, la utilidad o relevancia, y la conducencia).

Se determina un estándar probatorio, se fijan criterios para la valoración y apreciación de la prueba científica, particularmente la prueba pericial practicable a cualquier delito que esté comprendido en el proceso penal, donde el órgano jurisdiccional tiene que observar esos criterios de manera obligatoria (control de admisibilidad procesal y juntamente al control de admisibilidad científica), a efectos de determinar la fiabilidad y el valor probatoria de la pericia practicada, por ende pueda adoptar la mejor decisión en el proceso penal correspondiente.
El mencionado acuerdo plenario establece una clasificación de las pruebas periciales (formales y fácticas) y que las pruebas periciales fácticas, su actuación, tienen una naturaleza compleja respecto a las pruebas periciales formales, por lo que el órgano jurisdiccional (penal) deberá tener una mayor diligencia (cuidado especial) en su actuación en el proceso penal correspondiente.

El Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116, en el tratamiento de las pruebas periciales, termina absorbiendo fácticamente al Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015, que trata sobre la práctica y valoración de la pericia antropológica en los procesos penales interculturales, por su mejor desarrollo, no solo en cuanto a su estructura se refiere sino además, a su valoración.

2.  Ausencia de Fijación de un Estándar Probatorio en la Legislación Peruana Respecto a las Pruebas Científicas

La legislación peruana en general carece de una regulación de un estándar probatorio para la valoración de la pruebas científicas en cualquier proceso o procedimiento (civil, administrativo, penal, entre otros); es decir, el legislador peruano no se ha preocupado por establecer, en una ley positiva, determinados criterios (objetivos y subjetivos) para la valoración de las pruebas científicas o técnicas, particularmente de las pruebas periciales científicas procesos.

Con lo afirmado en el párrafo precedente tampoco se quiere dar a entender que se fije un especia de prueba tasada (con criterios taxativos establecidos en la ley), sino de que el órgano jurisdiccional, en el momento de la actuación probatoria (etapa de juzgamiento), e incluso para la incorporación de pruebas (científicas), en la Etapa de Investigación Preparatoria y Etapa Intermedia, tenga ciertos lineamientos o tópicos (orientativos), a efectos de obtener una prueba fiable y atribuirle un pleno valor probatorio a la pericia practicada (p. ej., las pericias fácticas).

Un antecedente remoto, en  cuanto al tratamiento de la prueba científica como la pericia, es el Acuerdo Plenario Nº 2-2007/CIJ-116 del 16 de noviembre de 2007, que trata sobre la importancia y el pleno valor probatorio de la pericia no ratificada (por el especialista que la elaboró) en el proceso penal. El tratamiento de la prueba científica, por la jurisprudencia peruana, es un tema de derecho probatorio que tiene antecedentes suficientes en doctrina jurisprudencial como son las casaciones (del Poder Judicial) y sentencias (del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional) existentes, sino véase la sentencia Expediente Nº 6712-2005-HC/TC del 17 de octubre de 2005 (trata sobre criterios o principios de incorporación y actuación de medios de prueba, entre estas las científicas o técnicas).

El Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015 es la que mejor ha tratado, hasta el momento, la actuación y valoración de las pruebas científicas o técnicas en el proceso penal peruano, claro, no dejándose de observar ciertos vacíos normativos entre este acuerdo plenario y las reglas establecidas en el Código Penal Procesal peruano de 2004 (artículos 172º y Ss.), particularmente entre el artículo 178º del mencionado Código Procesal, resulta conditio sine qua non una conexión sistematizada entre estas fuentes de Derecho positivo. Este acuerdo plenario sienta un importante precedente (tal como lo es) para en el derecho probatorio peruano, ergo en el ordenamiento jurídico procesal peruano.

3.  Establecimiento de un Estándar Probatorio en el Ordenamiento Jurídico Peruano [en la Valoración de la Prueba Pericial] a través del Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116

El Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015, establece, por vez primera, un estándar probatorio para la valoración y actuación de las pruebas científicas o técnicas (sea en el momento de la Investigación Preparatoria o de Juzgamiento); es decir, determinados criterios que el órgano jurisdiccional deberá observar de manera obligatoria, por práctica judicial, en el momento de la valoración de la prueba pericial, a efectos de tener una prueba fiable dentro del conjunto de otras pruebas, que servirán para determinar la situación jurídica definitiva del procesado o acusado, en el proceso penal.

El órgano jurisdiccional, según el mencionado acuerdo plenario, deberá tomar en cuenta, en el momento de la valoración y apreciación de la prueba pericial (sea en el momento de la Investigación Preparatoria o en la fase probatoria del juicio oral), lo siguiente:
1)   La acreditación profesional o técnica del perito (testigo experto) que elaboró la pericia respectiva (p. ej., el informe pericial).
2)   La observancia en el medio de prueba (p. ej., el informe pericial) elaborado por el perito, de las reglas de la lógica y el conocimiento científico o técnico del mismo; así como, el silogismo (en el informe pericial) está bien construido o no.
§  Cuando se trata de un caso que amerita la práctica especial importante de una pericia, la correlación entre los extremos propuestos por las partes procesales y los expuestos del dictamen pericial (medio de prueba científico o técnico), la correspondencia entre los hechos probados (demostrados) y los extremos del dictamen o informe pericial y la existencia de contradicciones entre el informe pericial y lo aseverado y oralizado por el perito en interrogación (en examen).
2.1) La explicación del (los) método(s) utilizado(s) en la práctica de la pericia, el procedimiento, y cómo las utilizó.
2.2) Las fuentes y/o materiales utilizados en la elaboración del dictamen o informe pericial científico o técnico.
3)  Las condiciones en que se practicó la pericia respectiva (validez técnico-científica), el factor tiempo (la proximidad de esta) y el informe (pericial) detallado; y si son varios los peritos que intervieron en la elaboración del dictamen pericial, ergo en la práctica pericial, el sentido de las conclusiones de los dictámenes o informes periciales.
4) Si la pericia practicada es por un profesional, esto es, un científico, los estándares establecidos por la comunidad de científicos (sin caer en la sobrevaloración de la pericia, epistemológica o semántica), entre estos la teoría utilizada, en cuanto a su relevancia y aceptación por parte de esta comunidad; y de qué manera la teoría utilizada contribuyó en la determinación de las conclusiones de la pericia respectiva.
5) El posible error que se puede advertir de las conclusiones del dictamen pericial respectivo, por parte perito profesional o técnico.

Como recomendación al órgano jurisdiccional, la práctica de la pericia deberá ser grabada, documentada y se detalle cómo se llevó a cabo (la pericia). Esta recomendación deberá establecerla el Ministerio Público (fiscal penal respectivo), como obligatoria, en su disposición donde establece la realización de diligencias o en alguna otra disposición, emitida por esta institución constitucionalmente autónoma. Todo con la finalidad de que el órgano jurisdiccional, sin perjuicio también de las partes procesales, se noticie respecto a la práctica de la pericia y, en general, pueda adoptar una mejor decisión en el proceso penal (juicio oral).

Los criterios antes mencionados, como se puede advertir, se refieren tanto al perito, profesional o técnico, como al informe o dictamen pericial en sí.

Evaluar todos estos criterios va a tomar un tiempo considerable en la realización de la diligencia (audiencia), sobre todo en la fase probatoria (interrogatorio directo de los testigos) del juicio oral.

Asimismo, el órgano jurisdiccional deberá tomar en consideración ex post (de oralización del dictamen pericial) 3 aspectos referidos al perito (profesional o técnico) y su informe, y son las siguientes: a). La personalidad del perito, la escuela científica (profesional) a la que pertenece si es que existe (en el Perú, por ejemplo), la relación con las partes del proceso, la capacidad de percepción del perito, su raciocinio, el nivel de conocimiento de la ciencia o arte que práctica el perito, entre otros factores que se refiere a la idoneidad del científico o técnico (subjetivos); b) dependiendo de la naturaleza del objeto peritado, el modo de acercamiento al medio o objeto  peritado, las técnicas utilizadas [aparentemente aquí, se repite el criterio antes mencionado (2.1)], la validez técnico-científico de la pericia practicada, entre otros factores (reales); y c) el grado o nivel de desarrollo actual de la ciencia, arte o técnica utilizada en la práctica de la pericia, ergo en la elaboración del respectivo dictamen o informe, por parte del perito (pase el test Dauber); la ligazón lógica entre los elementos integrantes del informe pericial, a la entidad de las conclusiones del informe pericial (el cómo están formuladas o redactadas la conclusiones), así como, la calidad de las fundamentaciones y motivaciones del dictamen o informe pericial.

La prueba pericial sola no basta para condenar o absolver al procesado o acusado, dentro del proceso penal, sino que resulta conditio sine qua non tomar en consideración otros medios de prueba (p. ej., los testimonios), de valoración conjunta. No se debe confundir la validez científica o técnica de la pericia practicada (el informe pericial) con la fuerza probatoria de la pericia. Estas son distintas [Gascón, Marina (2010, p. 92), Prueba científica: Mitos y leyendas. En Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44]

Los criterios antes expuestos, permitirá la órgano jurisdiccional valorar y apreciar, críticamente, la prueba pericial científica o técnica, realizando un control de admisibilidad procesal y un control de admisibilidad científica (validez científica) respecto de la prueba pericial [Gascón, Merina (2010, p. 91), Prueba científica: mitos y leyendas. En Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44].

Resulta importante, para el órgano jurisdiccional, el modo de cómo está formulado o redactado el informe pericial, obviamente los elementos integrantes del informe (p. ej., las conclusiones), siendo una de estas las conclusiones del informe las mimas que deberán estar redactadas de manera clara por el perito (científico o técnico) correspondiente; ya que, el mencionado órgano entrará en contacto (actuará) principalmente, con este extremo del informe, claro, previamente a la explicación de la metodología empleado por el perito. La finalidad de este criterio es la de evitar interpretaciones inadecuadas (de los datos expuestos en el mencionado extremo) por parte del órgano jurisdiccional, en el caso concreto, en el proceso penal.

De esta manera, el órgano jurisdiccional, con la demostración epistemológica y científico-técnico de la prueba (pericia) practicada y fiabilidad de la misma, podrá adoptar la mejor decisión respecto la situación jurídica del acusado dentro del proceso penal. Lo señalado aquí, se puede resumir en la siguiente pregunta: ¿tal prueba (pericia) tiene como base o no un conocimiento científico (Taruffo)? 


4.  La Importancia de las Pruebas Proyectivas en la Pericia Psicológica Forense

El Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015, establece una clasificación de pericias, en formales (p. ej., pericia biológica forense) y fácticas (p. ej., la pericia psicológica forense).

La pericia psicológica es llevada a cabo por un profesional, esto es, un Psicólogo habilitado y es una clase –valga la redundancia– de pericia fáctica o social. Esta clase pericias, en el proceso penal, no es nada incuestionable, a diferencia de las pericias formales (p. ej., la prueba de ADN, Biología forense), porque, básicamente, el contenido de dictamen pericial es de naturaleza netamente subjetiva, el objeto peritado es una persona humana que fue víctima de violencia psicológica (en un delito de violación sexual o cualquier otro delito).

El objeto del examen que se práctica a la víctima de la violencia psicológica (en el delito de violación sexual, por ejemplo), es conocer el daño psicológico que le causó el agresor (procesado). Este examen practicado a la víctima, denominado pericia psicológica, permite conocer al órgano jurisdiccional además del perito, las lesiones psíquicas (pueden ser agudas) y los secuelas emocionales que pueden persistir en la vida ordinario de la víctima.

Una de las técnicas que se emplea en la práctica de la pericia psicológica, en los procesos penales, es la proyectiva, son pruebas enmascaradas. Esta técnica no pocas veces resultan más creíbles y efectivas en la práctica de las pericias, sobre todo en el diagnóstico de trastornos de personalidad. El lenguaje no interviene es este tipo de técnicas, a diferencia de los autoinformes o cuestionarios, que pueden falsear la fidedignidad del informe pericial.

El órgano jurisdiccional, también deberá ser riguroso en la admisión de la pericia psicológica practicada, como cualquier otra pericia fáctica (sea en la Etapa de Investigación Preparatoria o en la Etapa Intermedia), y en la valoración y apreciación, dentro del proceso penal, con la finalidad de conocer la validez científica de la pericia practicada y la fiabilidad de la misma.

5.  Los Criterios de Valoración de la Prueba Pericial Establecido en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 Resultan Aplicables a la Valoración de la Pericia Antropológica, Establecido en el Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116

Los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116, para la valoración de la prueba pericial (en general) por parte del órgano jurisdiccional, en los fundamentos 15 a 23, son aplicables también en la valoración de la pericia antropológica (tratada en el Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116); es decir, el órgano jurisdiccional deberá observar los criterios explicados en el apartado 3 del presente artículo.

Los elementos integrantes del dictamen o informe pericial que se señalan en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 también resultan extendibles (aplicables) a la pericia antropológica, tratada en el Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116; a propósito este acuerdo plenario fue elaborado en base fuentes no consolidadas (son ponencias, cuyo contenido carecen de corroboración epistemológica, además de ser sintéticos), por ende es del todo criticable.

Los criterios de valoración de la prueba pericial establecido en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116, esto es, el estándar probatorio, gozan de aceptación amplia por la comunidad científica, por ende tiene validez científica; en cambio, la Guía Metodológica para la Elaboración de Peritajes Antropológicos en Causas Indígenas, elaborada por Guevara Gil, Armando, carece de aceptación por la comunidad de científica, por ende de validez científica; por lo que, el órgano jurisdiccional no tendría por qué tomarla en cuanta, en el momento de la admisión o valoración y apreciación de la pericia antropológica, en el proceso penal correspondiente. De aceptarse esta Guía si se quiere como orientación al órgano jurisdiccional, se podría cometer el error (judicial) de exculpar a un "responsable" [Roxin, Claus (1981, pp. 57-92) [Trad.], Culpabilidad y responsabilidad como categorías sistemáticas jurídico-penales. Culpabilidad y prevención en el derecho penal. Madrid: Reus] o condenar (atenuadamente) a un inocente.

De lo expuesto en los párrafos precedentes se puede colegir, que el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015 termina absorbiendo en la práctica (judicial) al Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116, en cuanto al tratamiento de la pericia antropológica –y sus elementos integrantes–, porque sencillamente está mejor desarrollada en aquel acuerdo plenario, solo en este extremo mas no así, en el extremo normativo, esto es, en la aplicación del artículo 15º del Código Penal de vigente.

Conclusiones
·    El Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015, por vez primera, trata sobre un aspecto muy importante del derecho probatorio, el cual es la valoración y apreciación de la pericia practicada por el perito (profesional o técnico) en cualquier hecho punible que demande esta actividad, como el delito de violación sexual, donde se práctica un examen médico legal y la pericia psicológica.

·   Los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116, en calidad de estándar probatorio (ffjj. 15-23), introduce por primera vez al ordenamiento jurídico procesal penal peruano un tema importante de Derecho probatorio.

·   El órgano jurisdiccional deberá apreciar la validez científica y la fiabilidad de la pericia practicada (dictamen o informe pericial), con la finalidad de otorgarle carácter probatorio al dictamen o informe pericial.

·    La utilización de la técnica proyectiva por parte del perito (profesional) en las pericias fácticas, como pericia psicológica, son muy importantes, toda vez que son más fiables que los autoinformes o cuestionarios.

·   Los criterios para la valoración de la prueba pericial establecido en el Acuerdo Plenario Nº 4-2015/CIJ-116 son aplicables también en la valoración de la pericia antropológica, tratada en el Acuerdo Plenario Nº 1-2015/CIJ-116 del 2 de octubre de 2015, que en praxis jurisdiccional aquel acuerdo plenario lo termina absorbiendo en forma íntegra a este acuerdo plenario.



[1] Este artículo fue elaborado por el mencionado autor, egresado de la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, maestría en Derecho Penal con Mención en Ciencias Penales, con Formación de Magistrado (PROFA) por la Academia de la Magistratura.

jueves, 12 de enero de 2017

¿UN DERECHO PENAL DE MENORES EN EL DERECHO PERUANO?: A PROPÓSITO  DEL CÓDIGO PENAL DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES, APROBADO POR DECRETO LEGISLATIVO Nº 1348/PENAL CODE OF ADOLESCENT CRIMINAL LIABILITY

Una de las evidencias de la toma de decisiones, dentro de los actos de gobierno, de uno de los poderes del Estado, esto es, el Poder Ejecutivo, viene a ser la aprobación del Código Penal de Responsabilidad Penal de Adolescentes, mediante Decreto Legislativo Nº 1348 del 7 de enero de 2017, que es del todo desacertado.

 Ante este hecho y otros, que viene dándose ya varios siglos durante la Republica peruana, resulta conditio sine qua non crear un (Super) Tribunal de Control de Actos de Gobierno, que sea independiente, sobre todo autónoma constitucionalmente, libre de injerencia política, con la finalidad de eliminar o controlar, desde la perspectiva política criminal, los actos de gobierno desacertados. Esto es la mejor manera de evitar una toma de decisiones (carente de información suficiente y verdadera), desde una perspectiva de un strategy Supply Chain Management Public, desacertadas.

La aprobación del Código Penal de Responsabilidad Penal de Adolescentes, mediante Decreto Legislativo Nº 1348 del 7 de enero de 2017, prima facie o no resulta del todo desacertado y merece realizar algunas observaciones críticas, desde un globo ocular positivista (Derecho positivo), y son las siguientes:

1.  No existe reglas pertinentes (y suficientes) dentro de la inexistente sistemática de sus escasos articulados, pues no coadyuven a la optimización de algunos de sus principios (pertinentes) establecidos en el Título Preliminar (p. ej., el principio de protección del interés superior del menor o adolescente).

2. Carece de un sistema propio de sanciones punitivas “tuitivas” (penas o medidas socioeducativas o no) del menor (adolescente), se limita regular (con cierta deficiencia) las medidas coercitivas (temporales), se realiza un símil o se hace el intento de regular las  medidas establecidas en el Código Procesal Penal de 2004, aprobado por Decreto Legislativo Nº 957.

3.   Carece de criterios para determinar o graduar la sanción (medidas socioeducativas o no, privativas de libertad o no) a imponerse al menor, cuya edad oscilan entre 14 a 17 años.

4.   Hubiera sido bueno que se estableciera, entre otros articulados ausentes y necesarios, uno que contemplara en caso de vacío o deficiencia del presente Código, se aplicara, en lo que resulte pertinente, las reglas (y principios) establecidos en el Código Penal de 1991, en el Código Procesal Penal de 2004 o en el Código de los Niños y Adolescentes de 2000; o, en disposiciones que se pueden generar bajo criterios no autoritativos, pero objetivos y razonables, debidamente fundamentados (por el intérprete de la disposición jurídico-penal menor [p. ej., el órgano jurisdiccional penal de menores]). Así entre otras observaciones. ¿Y qué será bajo un globo ocular postpositivista (Derecho postpositivista)?

Un ejemplo de lo deficientemente regulado en el mencionado Código Penal de Responsabilidad de Adolescentes (Código Penal de Menores) viene a ser el artículo VI del Título Preliminar (principio de desjudialización o mínima intervención) no se condice con los demás articulados de este Código. La desjudicialización implica no judicializar el conflicto del menor (adolescente) con la ley penal (del ciudadano), pero sí solucionar este conflicto relevante con medios autocompositivos, esto, la conciliación, mediación, negociación, entre otros; es decir, a través de los medios alternativos de resolución de conflictos (MARCS). Y este Código no tiene este sentido o espíritu sino, todo lo contrario (aplicar las medidas coercitivas).

La realidad peruana todavía no lo demanda, esto es, no es el momento de poner en vigencia un Código Penal de menores (no se dan aún las condiciones necesarias menos suficientes). Lo que sí constituye conditio sine qua non, es fortalecer (con adecuadas reglas y principios, sin perjuicio de una adecuada capacitación al órgano jurisdiccional de menores) el Código de los Niños y Adolescentes de 2000 vigente.

Resulta necesario pensar (razonadamente) antes de tomar una decisión como es la puesta en vigencia (futura) del mencionado Código de Menores, porque no vaya a suceder lo que sucedió en el sistema jurídico español. En este sistema se tuvo que reformar, modificar, su Código Penal de Menores (de manera continúa), e incluso de señala en la doctrina (penal de menores) que este Código casi ha fracasado. De manera es necesario actuar preventivamente con la finalidad de evitar males mayores, porque no vaya resultar la cura peor que la enfermedad.

Según el Instituto de Nacional de Estadísticas (INEI), hasta el 30 de junio de 2015, una parte de la población son aquellas personas cuyas edades oscilan entre 15 a 19 años, y son 2 887 529 personas menores, siendo una cantidad de tercer orden o nivel; ya que, el primer orden o nivel lo constituyen las personas menores, cuyas edades oscilan entre 5 a 9 años (2 933 928), y el segundo orden o nivel lo constituyen las personas menores cuyas edades oscilan entre 10 a 14 años (www.inei.gob.pe/estadisticas/indice-tematico/poblacion-y-vivienda/). Aunado a las estadísticas del Instituto Penitenciario Nacional (INPE) de noviembre del 2016, donde el 1.4% del total de la población carcelaria tienen una edad que oscila entre 18 a 19, frente a demás personas que tienen una edad superior a 18 o 19 años [gran porcentaje] (www.inpe.gob.pe/contenidos.php?id=680&np=1&direccion=1). de esto se colige (información del INEI) y se puede extrapolar (información del INPE), que no existe una cantidad necesaria en esta parte de la población con comportamiento criminales. Por lo que, la aprobación del Código Penal de Responsabilidad Penal de Adolescentes, mediante Decreto Legislativo Nº 1348 del 7 de enero de 2017, resulta entonces desacertada, impertinente y derrotada (perspectiva postpositivista) frente otra cualquier información (parcializada), menos aún resulta adecuado poner en vigencia este Código Penal de Menores (adolescentes), promulgado el 6 de enero de 2017, mediante Decreto Legislativo Nº 1348.
(…).
DERECHO PENAL FUNCIONALISTA DE  MENORES CON MATICES POSTPOSITIVISTAS/Funktionalistischen Jugendstrafrecht

Una disciplina novísima del Derecho Penal positivista viene a ser el Derecho Penal funcionalista de menores. Esta disciplina surge en la segunda mitad del Siglo XIX ([ca.]1889) en el Estado de Virginia en los Estados Unidos (Conmonn Law), luego con el transcurso del tiempo esta disciplina se extiende a Europa, mas concretamente al sistema jurídico romano-germánico.[1]

El Derecho Penal funcionalista para personas menores de edad (depende del establecimiento del criterio de minoridad penal, en un determinado sistema jurídico) surge como complemento al Derecho Penal del ciudadano (para mayores), y se debe ­–necesariamente–­­­, desde la perspectiva Política Criminal, a un incremento de la vulneración de las reglas jurídico-penales (según el autor  Claus Roxin (1997), de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídico-penales) de parte de las personas menores de edad. Las personas menores de edad generan hechos antisociales que no pueden ser tolerados por la sociedad o por el ciudadano.

Esta disciplina jurídico-penal surge para dar un trato diferenciado a una parte de la población de un determinado Estado, esto es, las personas menores de edad (cuestión de la minoría de edad penal), que tienen una determinada personalidad, carecen de capacidad de culpabilidad o responsabilidad jurídico-penal desde la perspectiva de la teoría del delito (existe la ausencia del fantasma errante, la imputabilidad). En la doctrina se menciona que, “el Derecho Penal juvenil ha dejado ser un Derecho menor o un Derecho Penal en miniatura, para ser considerado como un Derecho Penal especial con un grado de autonomía e independencia cada vez mayor (Vázquez, 2005, p. 20).”

Esta disciplina tiene que ser interdisciplinar, ergo se debe –­y se nutre– de otras disciplinas como la Sociología, la Psicología o la Psiquiatría, entre otras, de tal manera que las instituciones jurídico-penales (de menores) no solo funcionen sino, sean eficientes, dentro de un Estado Constitucional de Derecho democrático.

(…).

No existiría ningún inconveniente en aplicar los mismos principios de un Derecho Penal del ciudadanos (de mayores), además de los propios principios de esta disciplina como, por ejemplo, el principio de protección del interés superior del menor (adolescente). Incluso los propios institutos jurídico-penales para ciudadanos (mayores de edad), también resultan de aplicación, bajo criterio de la competencia, al Derecho Penal de menores, claro está en observancia estricta de determinados principios que pueden o no estar establecidos bajo criterios de autoridad, en el sistema de fuentes.

Un extremo particular de interés (positivo) del Derecho respecto de las personas menores de edad, viene a constituir la protección de los derechos de esta parte de la población, que pueden estar plasmados en convenciones, acuerdos o convenios internacionales que se dieron a finales del Siglo XX, por las Naciones Unidas o por el Consejo de Europa (p. ej., la Convención de Ginebra de los Derechos del Niño de [1948]).

El interés (negativo) por las personas menores (de edad) por parte del Derecho estatal no se le puede identificar con las convenciones, acuerdos o convenios internacionales sino, por lo que se establecen en códigos o estatutos de carácter punitivo, limitan la libertad o algún (otro) derecho de estas personas.

(…).

      En el Perú se aprobó, prematuramente, un Código Penal de Menores (Código Penal de Responsabilidad Penal de Adolescentes), mediante Decreto Legislativo Nº 1348 de fecha 7 de enero de 2017, con una determinada estructura que consta de un Título Preliminar (principios), de ocho secciones (títulos y/o capítulos), y de disposiciones complementarias, transitoria y derogatoria.[2] Es a partir de esta fuente legal, que recién comienza en el Perú, el desarrollo de esta disciplina jurídico-penal, así se desarrolla el Derecho positivo. Con esto no se está afirmando, necesariamente, que no se haya escrito texto jurídico alguno relacionado a un Derecho Penal de menores, sino que su desarrollo doctrinario y dogmático se irá en aumento y por qué no, en auge.



[1] Precisando esta definición, aquí se señala a este instrumento de control social formal como disciplina científica. No es que al Derecho no le haya interesado nunca la situación de los menores de edad, sino todo lo contrario, ya desde la Época Romana (p. ej., Ley de las XII Tablas) e incluso desde el Derecho Griego, el Derecho le interesó la situación de los menores de edad.
[2] Este Código Penal de menores, cuyas reglas (y principios) establecen la responsabilidad jurídico-penal de personas cuyas edades oscilan entre 14 a 17 años, y que infringen o han infringido cualquier ley penal vigente (para ciudadanos), resulta del todo deficiente. Por otro lado, carece una justificación razonable su aprobación (sin observación alguna de parte del legislador penal peruano) menos entonces, resulta pertinente su puesta en vigencia, no existe las condiciones necesarias menos son suficientes. Con esto no se está afirmando que sea innecesario un Código Penal para esta parte de la población (2 887 529, Ver www.inei.gob.pe/estadisticas/indice-/poblacion-y-vivienda/), sino que no es el momento, no se dan los supuestos mencionados arriba (Vide supra).

domingo, 30 de octubre de 2016

LA OTRA DIMENSIÓN DEL DERECHO COMO SISTEMA PRÁCTICO, CONCEPCIÓN PRINCIPIALISTA DEL DERECHO; A PROPÓSITO DE LA CEGUERA DE LOS POSITIVISTAS/POSITIVE LAW PRINCIPIALISTA BOUT BLINDNESS POSITIVISTS




El Derecho positivo (sistema de fuentes o autoritativo) hasta ahora viene generando injusticias y problemas que justicia o soluciones (razonables). Concepción que se basa solo en la lógica formal (tradicional) y no en una lógica práctica, con criterios objetivos y razonables, que solucionan los conflictos sociales relevantes para el Derecho (postpositivista), de manera segura y eficaz, tanto los casos fáciles (clear case) como los casos difíciles (hard cases).

El Positivismo (lato sensu) en el Derecho,  ha generado la corrupción (delincuencia) y no la puede eliminar o controlar, ¿por esto se debe responsabilizar a Noberto Bobbio o a Hans Kelsen?. Hicieron que la Política-Criminal fracase. Tampoco se puede afirmar que el Derecho positivo (formalista legalista) murió en la cruz de la Constitución Política del Estado así como el Derecho natural murió en la cruz histórica.

Solucionar un caso controvertido (hard case) o no, en base a esta otra concepción del Derecho, que permite una labor activa de los interpretes de reglas y principios (Ruiz Manero & M. Atienza, 1996; Guastini, 2010; Dworkin, 2007), no significa necesariamente ir en contra de lo que establece el sistema de fuentes (Derecho positivo formalista), esto es, la observancia del principio de legalidad (concepción tradicional, A. V. Feuerbach) y la seguridad jurídica, principalmente sino, todo lo contrario.
En esta concepción (postpositivista principialista), tiene como uno de sus presupuestos (jurídico-políticos) un Estado Constitucional de derecho, donde imperan los principios que se explican en función de su contenido -y no por su origen, como las reglas- y pueden tener un origen distinto al Derecho positivo formalista. De manera que en este sistema (postpositivista), no existe un dominio absoluto del principio de legalidad jurídico [penal], propio de un Estado de Derecho (reschstaad) y puede tener un contenido distinto al principio de legalidad tradicional o clásico [no existe en realidad una crisis de este principio o del Derecho Penal]. Con esto, bajo una concepción de derecho postpositivista, no es que se genere incertidumbre o inseguridad jurídica sino, todo lo contrario; y lo que importa, es dar la mejor solución al caso (sobre todo hard cases), con una justificación (interna y externa) razonable, por el órgano operador jurídico (p. ej., el órgano jurisdiccional penal).
Con esta concepción de Derecho, la argumentación y razonamiento jurídico (objetivo) llega al climax y tiene por función el filtro del razonamiento jurídico de los intérpretes de las reglas y principios (pretensión de corrección), el juez (penal) o tribunal tiene una función activa (¿activismo judicial?, no!), justifica, en base a criterios objetivos y razonables, las soluciones a los casos concretos (controvertidos o no) y esto permite que su toma de decisiones sea razonable. Este sistema (otra dimensión del Derecho), existe mayor seguridad jurídica, precisamente porque se argumenta razonablemente las decisiones (dar la mejor solución al caso), esto es al margen de la justificación externa (e interna en las resoluciones judiciales), que permite actualmente el sistema de fuentes (Derecho positivo). Pero esto no significa que esta otra concepción de Derecho exista una sobre-explotación de las reglas y no exista una lógica razonable deóntica, nada de esto; sino, que el Derecho es básicamente argumentativo, funcional y (re)constructivo, sobre todo cuando se da el fenómeno de la derrotabilidad de las reglas jurídicas (zona de penumbra).

Este Derecho es argumentativo, tal como se evidencia de los párrafos precedentes, y esto significa que es un Derecho básicamente constructivo mas que descriptivo; ya que, está al compás (a la dinámica) de la realidad. Casi caminan juntos. No se queda desfasado.


De manera que existe otra concepción del Derecho, frente a esta nueva realidad o nuevas realidades que existe(n) o van a existir, y que da soluciones razonables a los problemas sociales relevantes (controvertidos o no) para el Derecho postpositivista.

sábado, 24 de septiembre de 2016

LA CASACIÓN LABORAL  (SENTENCIA CASATORIA) Nº 00489-2015 DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: ¿ESTA CASACIÓN SIENTA UN PRECEDENTE JUDICIAL PARA REDUCIR LA REMUNERACIÓN DE TRABAJADOR O EMPLEADO?


La Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República el 7 de junio de 2016 declaró FUNDADA el Recurso de Casación interpuesto por la Empresa Red Star del Perú SA. (demandada), por infracción normativa del Artículo Único de la Ley Nº 9463, contra la Sentencia de Vista con fecha 11 de setiembre de 2014, que REVOCÓ la Sentencia apelada de fecha 11 de octubre de 2013, que declaró infundada la demanda; y reformándola declaró fundada, sobre reintegro de remuneraciones.

La pretensión del accionante en su demanda es el reintegro de sus remuneraciones y su incidencia en el pago de gratificaciones y compensación por tiempo de servicios [prestados] (…).

La reducción de remuneraciones aceptada por un servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos  por servicios ya prestados (…) debiéndose computársele las indemnizaciones por años de servicios de conformidad con las remuneraciones percibidas, hasta el momento de la reducción. Las indemnizaciones posteriores se computaran [sic] de acuerdo con las remuneraciones rebajadas.” (Artículo Único de la Ley Nº 9463, citado por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, 2016).

Realizado esta cuestión previa a la Casación Laboral (Nº 00489-2015) a tratar[1]; cabe formularse las siguientes interrogantes, a título de problemas: 1. ¿La Casación Laboral Nº 00489-2015 del 7 de junio de 2016 sienta un precedente judicial, para reducir las remuneraciones del trabajador o empleado ante cualquier circunstancia objetiva y excepcional o legal?, y 2. ¿Las reglas jurídica-laborales de la Ley Nº 9463 son adecuadamente interpretadas por el intérprete del Derecho (laboral), particularmente por el órgano jurisdiccional?.

Se puede observar prima facie (Ruiz Manero; Alf Ross) en la Sentencia Casatoria del 7 de junio de 2016,[2] que resulta conditio sine qua non realizar una distinción clara entre una relación de Derecho privado (contrato privado) y la relación jurídica de Derecho Público (contrato laboral), toda vez que, se conoce por todos, que en el ámbito de la primera relación se puede dar una manifestación de voluntad tácita o implícita de cualquiera de la partes (el que calla otorga, dice el dicho, ¿pero ante cualquier circunstancia?); mientras que en el ámbito de la segunda relación, no se da esta manifestación de la voluntad (una parte es el Estado), toda aseveración, sobre alguna cuestión, con excepción de la presunción iuris, se tiene que probar (acreditar) por una de las partes de la relación laboral (téngase en cuenta la inversión de la carga de la prueba en materia laboral), claro, en tanto sea esta razonable y posible.

Otra cuestión es que jueces integrantes de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia "convirtieron" a la litis en un "caso difícil o controvertido" (hard case), en una cuestión interpretativa que atañe a inadecuada interpretación premisa normativa (otras cuestiones o problemáticas son: probatorio, de relevancia o de calificación (Neil MacCormick), cuando se trata, en realidad, de un problema de calificación o definicional (Manuel Atienza).

Una de las reglas jurídica-laborales de la Ley Nº 9463, refiere a la reducción de las remuneraciones del servidor (privado o público?) ante determinadas circunstancias, tiene que ser objetiva, y de manera excepcional y razonable, de tal manera que no perjudique o afecte a algún derecho laboral del trabajador (servidor). Esta disposición (Riccardo Guastini, 2010) prima facie resulta un tanto imprecisa por inadecuada; ya que, el propio término empleado en la regulación de este instituto del Derecho del Trabajo, esto es, “circunstancia” tiene naturaleza per se subjetiva, con esto no se está tratando se entender de que es imposible su acreditación, sino todo lo contrario. (Para mayor información véase el artículo al respecto).

Existen de requisitos o causales legales para que se dé la reducción de la remuneración; y son las siguientes: 1). que la reducción no esté por debajo de los límites establecidos por las reglas jurídica-laborales (mínimo coto prohibido, Garzón Valdés), 2). La reducción se deba a circunstancias objetivas y no a circunstancias subjetivas, y 3). que sea autorizado por el trabajador en forma expresa (debe ser voluntario la aceptación de la reducción de la remuneración).

Un ejemplo de circunstancia de excepción más adecuado sería situación de excepción­ que sea subsumida al supuesto de la regla jurídica-laboral en referencia, para reducir la remuneración del servidor (trabajador), es el siguiente: la quiebra o/y liquidación de una empresa o persona jurídica o cualquier organización con personería jurídica, declarada judicialmente o no, claro, siempre y cuando haya existido una adecuada (y razonable) administración o gestión de parte de los miembros principales de la empresa o institución (V.gr., los directivos), en esta situación; de lo contrario, se trataría de un acto arbitrario e inconstitucional. Otro ejemplo es el supuesto de insolvencia financiera, claro todo dentro de la normalidad.

Un supuesto más de una situación de excepción para la ley positiva, seria cuando una determinada empresa o cualquier otra institución que realice determinada actividad lícita estableció (con sus trabajadores o empleados) remuneraciones elevadas, y que por causas imposibles de solucionarse o que no sean imputables al empleador, entra en crisis insalvable o es declarada quebraba y liquidada, no percibe los ingresos que antes percibía; y decide reducir las remuneraciones del trabajador, sea manera consensuada (sin mediar algún vicio de la voluntad) o de manera unilateral, pero permitida por las reglas y principios contenidos en la Constitución Política del Estado y en los acuerdos o tratados internacionales (de carácter natatorio para los estados parte).

Los derechos laborales del trabajador o empleado para nada tienen que ser afectados (por ley o por declaración de voluntad del empleador, y el ius variandi), sea cual fuere la situación (entiéndase por debajo del mínimo coto prohibido); así, comunica los principios del Derecho del Trabajo (Américo Plá Rodríguez, 2004) consagrados (expresamente o no) en la Constitución Política del Estado, y en sentencias del Tribunal Constitucional peruano; y en los estatutos internacionales (convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) 169, por ejemplo). Son principios sacrosantos de Derecho positivo (principio de irrenunciabilidad, principio de continuidad de la relación laboral, principio de protección, entre otros).

De manera que la Casación laboral materia de análisis breve (por ahora), sienta un precedente judicial no vinculante, pero; sin embargo, no es acertada (desde la perspectiva del Derecho positivo formalista, menos entonces resultará desde una perspectiva del postpositivismo principialista). Con esto no se está afirmando que la Sentencia de vista debió casarse, como lo fue, o que el presente caso de trata de un acto de hostilidad (laboral). Nada esto se dice o se trata de dar a entender, al analizar brevemente la Sentencia Casatoria Nº 00489-2015, del 7 de junio de 2016.

Por otro lado, existe una problemática de pruebas o de definición (M. Atienza) de las disposiciones y reglas jurídica-laborales contenidas en la Ley Nº 9463 (las normas son concebidas como resultado (Ruiz Manero & Atienza, 1996; Guastini, 2010; Dworkin, 2007)), siendo un problema definicional (de calificación,  según MacCormick) la presente Sentencia casatoria, materia de un análisis breve. De manera que se tiene que regular este instituto jurídico-laboral adecuadamente, en la ley (fuente de Derecho positivo); ya que, se puede reducir (o eliminar) las inadecuadas interpretaciones a las mismas. Por ejemplo, se debería regular taxativamente, en la ley, los criterios para establecer una circunstancia excepcional y razonable.

Un extremo que se puede extraer y observar de la Sentencia casatoria en análisis breve, es el referido determinación legal (regulación) de la indemnización (laboral), sea cual fuere la causal establecida en una ley positiva, y el monto de la remuneración del trabajador. De manera que, existe la necesidad regular adecuadamente la cuestión de las remuneraciones y el establecimiento de la indemnización del trabajador o empleado; ya que, el monto de la indemnización (por despido arbitrario, incausado o alguna otra causal establecida en la ley) tiene que establecerse no en función (en proporción) del monto de las remuneraciones que percibe el trabajador o empleado, sino en base a criterios razonables y distintos al de los de la remuneración. Con esto se evitaría que los salarios y remuneraciones, en general los ingresos (de carácter económico) del trabajador sean ínfimas, sobre todo se lograría una mayor seguridad jurídica a la parte débil de una relación laboral, esto es, el trabajador; a propósito, aquí téngase presente el principio protector y tuitivo del Derecho del Trabajo.




[1] El presente y breve artículo es –y fue– elaborado a título de pinceladas a la Casación Laboral del 7 de junio de 2016, de acuerdo a ley peruana, por HONIG GARZÓN ANZELOTTI, especialista en Derecho Público y Privado, entre estos el Derecho Laboral o del Trabajo. Este artículo estará a disposición en este blog personal perentoriamente.
[2] Véase la Casación Laboral Nº 00489-2015, en Normas Legales del 31 de agosto de 2016 (El Peruano).